上诉人湖南省道县第一建筑工程公司（以下简称道县一建公司）因与被上诉人某某、原审被告某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终2130号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省道县第一建筑工程公司，住所地道县胜利街35号。

法定代表人：周小毛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐亚彰，系该公司副总经理（特别授权）。

委托诉讼代理人：于林志，湖南濂溪律师事务所律师（特别授权）。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年6月25日出生，汉族，居民，住道县。

委托诉讼代理人：熊剑，湖南苍松律师事务所律师。

原审被告：***，男，1981年8月21日出生，汉族，居民，户籍地江西省南昌市红谷滩新区。

上诉人湖南省道县第一建筑工程公司（以下简称道县一建公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

道县一建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人反诉请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与***不存在挂靠关系，***是上诉人公司员工，在家具建材城工程项目担任经理。2、上诉人与被上诉人之间没有所谓的“口头协议”。（1）双方合同约定变更需采取书面形式，上诉人与被上诉人之间没有变更施工图纸，也就不存在“口头协议约定按模板展开面积29.5元每平方米计算”的问题；（2）被上诉人一审未提供任何证据证实其所谓的展开面积如何计算以及按照29.5元每平方米计算价款的依据。3、被上诉人对合同约定的工程没有竣工、验收，且存在严重质量问题，不存在结算。4、一审对上诉人的反诉请求以无相关证据证实为由驳回，处理不当。

***答辩称，一审认定事实清楚，证据采信客观，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1、要求原、被告进行工程款结算；2、判令二被告连带支付原告劳务工程承包的劳务款371,271元及其违约金或赔偿损失；3、判令被告返还收取的工程押金2万元；4、本案的诉讼费和其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告***挂靠被告道县一建公司承包了道州家居建材城14#、15#、16#、17#、18#栋楼的建设工程施工，其系工程的实际施工人。2017年9月30日，被告***以“湖南省道县第一建筑工程公司家居建材工程项目部”的名义与原告***签订了一份《劳务分包合同》，将其承包的道州家居建材城14#、15#、16#、17#、18#栋楼的木工劳务作业发包给原告***，主要约定：1、工期为2017年10月5日至2018年1月5日；2、合同价款为单价按建筑面积68元每平方米计算。合同签订以后，原告向被告交纳保证金2万元，并组织人员进场施工。施工过程中，因施工图纸变更，双方达成口头协议，约定合同价款按模板展开面积29.5元每平方米计算。因原、被告在施工中发生矛盾，被告另外找人来施工，造成原告的施工人员被被告新找来的人员打伤，原告在未完工的情况下被迫停止施工。2018年6月14日，被告出具了一份《道县一建通知单》给原告，工程款为：1、17#4793.61㎡×68元＝325,965.48元；2、18#4486.8㎡×68元＝305,102.4元；3、14#、15#、16#基础面积3300㎡×29.5元＝97,350元。此外，由于原告对合同约定的二次结构、拆模等工程未做，应扣除268,941.32元。原告认为全部要按模板展开面积29.5元每平方米进行计算，工程款为：1、17#按已完成模板展开面积11,542.21㎡×29.5元/㎡＝340,495元；2、18#按已完成模板展开面积11,574.21㎡×29.5元/㎡＝341,439元；3、14#、15#、16#总完成展开面积3672.49㎡×29.5元/㎡＝108,337元。

另查明，原告***以个人名义承包建设工程，被告***挂靠湖南省道县第一建筑工程公司承包工程，均没有建筑施工资质。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告***以“湖南省道县第一建筑工程公司家居建材工程项目部”的名义与原告***签订的《劳务分包合同》及口头协议，虽是双方真实意思的表示，但原告***以个人名义承包建设工程，被告***挂靠道县一建公司承包工程承包建设工程，不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项的规定，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告***作为实际施工人，应根据与原告***签订的《劳务分包合同》及口头协议的约定按展开面积29.5元每平方米将工程款支付给原告***，被告道县一建公司作为被挂靠企业，应承担连带责任。原告提出其与被告***口头约定，价款全部按展开面积计算，被告只认可14#、15#、16#栋楼按展开面积计算价款，而不认可17#、18#栋楼按展开面积计算价款，因合同是一个整体，被告无证据证明口头约定只是14#、15#、16#栋变更，故法院认定合同整体价款全部变更计算方法，即14#、15#、16#栋、17#、18#栋楼全部按展开面积计算价款。对17#、18#栋，法院采纳原告的计算数额，共计681,934元；14#、15#、16#栋双方均认可按展开面积计算价款，因原告无证据证明实际施工面积，法院采纳被告的计算数额，共计97,350元。因此，被告共欠原告工程款779,284元，减去被告支付给原告的50万元，尚应支付原告279,284元。原告向被告交纳保证金2万元，被告亦应退还原告。原告主张的其他款项，无证据证明，法院不予支持，原告可在取得证据后另行起诉。因合同无效，不存在违约责任，只能由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失。对于反诉原告提出“1、判令解除反诉人、被反诉人于2017年9月30日签订的《劳务分包合同》；2、请求法院判令被反诉人退还反诉人多支付的劳务费及垫付的损失259,048.8元；3、判令被反诉人偿付窝工违约金42,500元，安全事故违约金5000元”的反诉请求，因合同无效，不存在解除问题，其他反诉请求，没有相关证据证实，且又未申请鉴定，故法院对反诉原告道县一建公司的反诉请求均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定，判决：一、被告***在本判决行生效后十日内给付原告***工程款人民币279,284元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失，时间自起诉之日即2018年6月22日计算至给付完毕之日止；二、被告***在本判决行生效后十日内退还原告***保证金人民币20,000元；三、被告湖南省道县第一建筑工程公司对第一项款项承担连带给付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告湖南省道县第一建筑工程公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7169元，反诉费5898元，合计13,067元，减半收取计6534元，由原告***负担1534元，被告***负担5000元（被告负担的案件受理费原告已预交，由被告在给付本案判决款项时一并支付给原告）。

二审中，当事人均未向本院提供新证据。

本院二审查明的事实除一审认定的“施工过程中，因施工图纸变更，双方达成口头协议，约定合同价款按模板展开面积29.5元每平方米计算”外，其他事实与一审认定的事实一致，对一审查明的该部分事实，本院予以确认。

本院认为，本案争执焦点是：

1、被上诉人***一审主张的诉讼请求能否得到支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中***要求***、道县一建公司给付工程款，***应提供证据证实。***一审提供的《道州家居建材城道县一建18＃、17＃、16＃、15＃、14＃栋木工劳务工程款结算清单》没有任何人签字，道县一建公司不认可，***未到庭应诉，***亦未提供证据证实***对该结算单予以认可，因此该结算单不能作为双方已结算的依据。道县一建公司虽对***提供的《道州家居建材城道县一建18＃、17＃、16＃、15＃、14＃栋木工劳务工程款结算清单》不予认可，但道县一建公司一审提供的2018年6月14日的《道县一建通知单》中17＃、18＃的工程量、工程款与***提供的《道州家居建材城道县一建18＃、17＃、16＃、15＃、14＃栋木工劳务工程款结算清单》中17＃、18＃的工程量、工程款一致，同时还认可***14＃、15＃、16＃所做工程基础面积为3300㎡，单价29.5元/㎡，工程款为97,350元。因此，对于道县一建公司认可的工程量及其工程款，可以作为***所做工程的工程量及工程款予以认定，即***所做工程17＃的工程款为4793.61㎡×68元/㎡﹦325,965.48元；18＃的工程款为4486.8㎡×68元/㎡﹦305,102.4元；14＃、15＃、16＃的工程款为3300㎡×29.5元/㎡﹦97,350元，共计728,417.88元。扣除道县一建公司已付的50万元，还应支付228,417.88元。原审将***完成的工程价款全部按展开面积计算缺乏事实依据，本院二审予以变更。道县一建公司上诉提出“***至今未交付工程，不存在验收合格问题，更不存在结算”的上诉理由。本院认为，道县一建公司在一审诉讼过程中对***所做工程以通知单形式予以认可，同时，道县一建公司陈述，剩余工程，其已另行找人施工，说明道县一建公司已接收***施工的工程，因此上诉人该上诉理由，本院不予支持。道县一建公司还提出其与***不存在挂靠关系，***是其公司员工，但道县一建公司未提供相应证据证实，另道县一建公司在一审庭审时认可其与***是挂靠关系，而且***对于一审作出的由其向***支付工程款的判决未提起上诉。因此，道县一建公司该上诉理由，本院不予采纳，道县一建公司对所欠***工程款应与***承担连带责任。

2、道县一建公司的反诉请是否应得到支持。（1）对于违约责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，***以道县一建公司家具建材项目部的名义将涉案工程木工分包给***，双方签订的《劳务分包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”。另违约责任是建立在合同有效基础上的。因此，道县一建公司要求解除《劳务分包合同》并要求***承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。（2）对于道县一建公司主张的因***没有对17＃、18＃二次结构按双方合同约定进行作业，道县一建公司另行支出费用应当扣除的问题。为此，道县一建公司提供了与杨道珍签订的两份《施工劳务合同（木工）》，但***不予认可，道县一建公司亦未提供其他证据相佐证。同时，道县一建公司提供的2018年6月14日的《道县一建通知单》中对于***17＃、18＃已完成工程量均是按合同约定价计算工程款的，说明***所做工程已达到合同要求。因此上诉人该上诉请求，本院亦不予支持。道县一建公司提出的因爆模支出工人报酬及材料损失，因其提供的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。道县一建公司还提出依据合同约定，其只应支付***70%的工程款，经查，《劳务分包合同》约定的70%是按进度付款，现***已停止涉案工程的施工，应当按***实际施工的工程量，并依据合同单价支付工程款，因此道县一建公司该上诉理由，本院亦不予采纳。

综上所述，道县一建公司的上诉请求部分成立，原审判决应作相应变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1784号民事判决第二项、第五项，即“被告***在本判决行生效后十日内退还原告***保证金人民币2万元”；“驳回反诉原告湖南省道县第一建筑工程公司的反诉诉讼请求”。

二、撤销湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1784号民事判决第三项、第四项。

三、变更湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1784号民事判决第一项为：原审被告***自本判决送达之日起十日内给付被上诉人***工程款228,417.88元。

四、上诉人湖南省道县第一建筑工程公司对上述第三项款项承担连带给付责任。

五、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

一审案件受理费7169元，反诉费5898元，合计13,067元，减半收取6533.5元，由上诉人湖南省道县第一建筑工程公司、原审被告***负担4020元，被上诉人***负担2385.5元。二审案件受理费7169元，由上诉人湖南省道县第一建筑工程公司、原审被告***负担4545元，被上诉人***负担2624元。

本判决为终审判决。

审判长　　李振湘

审判员　　魏　蓉

审判员　　李秋云

二〇一九年七月八日

书记员　　吕　琴

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。