河南森源集团有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫10民终482号

上诉人河南森源集团有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人杨慧慧劳动争议一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判加班工资共计9029.73元；由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：双方在劳动合同中约定，被上诉人在转正后日基本工资87元，按照加班天数107天，加班工资为9307元，扣除个税279.27元，应为9029.73元，一审计算错误，应予纠正。

杨慧慧辩称，被上诉人的工资构成不仅包含基本工资，应当按照实际工资确定加班费计算基数，一审判决正确，应予维持。

森源公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告主张的2017年7月至2020年1月休息日加班工资为9029.73元；2、请求依法确认被告主张2020年2月-2020年3月工资为3608元；3、请求依法确认被告主张2019年1月份病假工资、津贴诉求，不应支持；4、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月10日，被告杨慧慧入职于原告公司，2017年7月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为2017年7月10日至2020年7月9日，试用期三个月，从事管理工作，转正后日基本工资87元，患病等待遇按照国家规定和地方有关规定执行；第四条劳动报酬约定：甲方对乙方实行基本工资＋津贴工资制度等等。被告在职期间，原告为其缴纳有社会保险，日工资按87元计算，达到规定的出勤天数，则每月享受职称津贴3400元，学位补贴3000元。2019年1月13日至1月29日，被告因病住院，原告为被告发放当月出勤工资1653元和加班工资87元及其他工资90元。2020年3月，被告提出离职，2020年4月7日，双方解除劳动关系。2020年4月21日和5月30日，原告通过银行公司账户向被告发放2019年12月份工资8264.01元以及2020年1月份工资7880.86元，2020年2、3月工资3608元未予发放。自2017年7月至2019年12月，被告累计在原告公司加班107天，原告分别在2017年的10月，2018年的1、2、4、5、6、9、10月，2019年的1、2、4、5、6、9、10月，2020年的1月等月份为被告发放加班工资总计2627元。2020年5月6日，因被告离职前正常工作期间工资待遇未能及时得到解决，遂向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1被申请人支付2017年7月至2020年1月周末加班工资43855元；2、被申请人支付2019年12月至2020年3月拖欠工资21669元；3、被申请人支付申请人生病住院期间未支付的工资及津贴3539元，以上共计69603元。2019年6月15日，郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出郑经劳人仲案字［2020］83号仲裁裁决书，裁决：一、自本仲裁裁决书生效之日起十五日内，被申请人河南森源集团有限公司向申请人杨慧慧支付2020年1月份工资7765.10元、2020年2月份工资7765.10元、2020年3月份生活费1520元，2017年7月至2020年1月加班工资67092.44元、2019年1月份津贴2304元、2019年1月份病假工资419.31元，以上共计86865.95元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，于2020年7月8日诉至法院。

一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益均依法受法律保护。用人单位安排劳动者加班的，依法应当及时足额向劳动者支付加班工资。劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，应以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。关于被告应发的加班工资数额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，原、被告双方对自2017年7月至2020年1月期间月工资实发数额以及加班天数为107天未有异议，予以确认。从原、被告双方签订的《劳动合同书》和每月发放的薪资单上看，原告发放的工资包括基本工资和津补贴等，原告按照日工资87元为被告发放加班费不符合上述法律规定。经核算，原告应当为被告发放的加班工资数额为：2017年7至9月份按照实习期工资标准计算加班工资，实习期间被告共加班10天，月平均工资为2673.08元，应发加班工资为2458元（2673.08元÷21.75天×10天×2）；2017年10至12月份被告月平均工资8195.62元，加班13天，扣除已发加班工资348元，应发加班工资为9449.06元（8195.62元÷21.75天×13天×2—348元）；2018年1至12月份被告月平均工资7919.3元，加班44.5天，扣除已发加班工资957元，应发加班工资为31448.4元（7919.3元÷21.75天×44.5天×2—957元）；2019年1至12月份被告月平均工资7534.84元，加班39.5天，扣除已发加班工资1322元，应发加班工资为26045.92元（7534.84元÷21.75天×39.5天×2—1322元）。2017年至2019年，原告应再为被告补发加班工资69401.38元。被告杨慧慧的该项请求未超出上述标准，被告要求原告支付工作期间的加班工资43855元系其民事诉讼权利，仲裁裁决超出了被告的请求范围欠妥，予以纠正。关于原告应支付2019年12月至2020年3月期间的工资额。原告已通过银行转账方式向被告支付了2019年12月至2020年1月的工资，被告要求原告支付该两个月的工资依据不足。被告对原告要求确认2020年2、3月工资3608元没有异议，予以采纳；关于被告要求支付的病假工资及津贴等是否合理。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，原告应发给本人工资70％的病假工资。据被告提交的原告公司制作的工资单和出勤记录显示，被告2019年1月应出勤25天，实际出勤19天，其中工作日出勤7天，加班2天，10天为年假，6天为病假，尚差6天不足满勤，原告仅为被告发放当月工资1830元不符合法律规定。经核对被告在2019年前12个月的平均工资7999元计算，2019年1月日平均工资为320元（7999元÷25天），当月出勤17天应发工资5440元（320元×17天），扣除已发工资1830元后，应补发工资3610元。被告6天病假应补发病假工资1344元（320元×6天×70％）；两项合计4954。杨慧慧要求支付住院期间工资及津贴3539元未超出上述标准，予以支持。依法判决：一、原告河南森源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨慧慧加班工资总计43855元；二、原告河南森源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨慧慧2020年3月份工资3608元；三、原告河南森源集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨慧慧2019年1月病假工资及津贴3539元；四、驳回原告河南森源集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告河南森源集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，关于加班费的计算问题。森源公司主张按照日基本工资87元标准计算加班费，与杨慧慧实际工资标准不相符，亦缺乏法律依据，一审对此不予支持并据实认定工资标准和计算加班费金额具有合理性，并无不当。森源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审查明事实与一审相一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河南森源集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　胡琰峰 审判员　　古绍禹 审判员　　肖永强

法官助理刘贺举 书记员张扬梵