某某与江某某建设集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终11566号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：姚天林，诸暨市璜山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江***建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市昆山开发区同丰东路**，统一社会信用代码91320583724400974E。

法定代表人：阮佳龙。

委托诉讼代理人：颜建发，江苏昆亭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年6月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市。

委托诉讼代理人：颜建发，江苏昆亭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江***建设集团有限公司（以下简称振昆公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初18505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初18505号判决，直接改判或发回重审；2.由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.***和***于2013年上半年口头商议了关于昆山张浦杨巷地块动迁小区A标工程项目的相关施工事宜，经过***辛勤施工完绪由昆山市财政投资评审中心评审，经***和***结算，***施工工程总量为9142719元。双方对***已在总金额中扣除5%(即付工程款为95%)后，***实得工程款为8685583元的数额予以确认。但18505号判决对此被扣的5万金额未予视见，还明确支持了***提出的关于19%的扣除款1650260元的做法。实际上，***的实际被扣款为按9142719元总额的24%即扣了二个5%(9142719元x5%=457135元、8685583元x19%=1650260元)而总管理费按振昆公司的合同只能是14%即1279980元。如果同意让***扣除5%应是在9142719元内扣除，而不是扣除了5%后的8685583元内再扣19%，这样，***实际又损失了重复被扣的第二个5%即457135元。18505号判决并无查明：a、总承包款的5%被扣是谁扣的事实？b、95%的发放工程款8685583元中再次被扣的19%作为管理费的判决依据是什么？在全部过程中，***并未同意***扣除19%的款项，在审理期间，***并未提供其扣除19%的证据。而18505号判决，即以“如原告无需承担相应费用不符合常理”的牵强词语，袒护***，有悖法律的规定。2.关于***扣除在***审计工程款内的40万元，***未经***授权认可，而是依据其个人主观思想决定要给阮兴龙40万元，***认为，这是***以个人的目的强加给***头上的“好处费”，阮兴龙是分包合同的一方负责人，作为***分包涉案工程，是在低价位的标准中产生点滴利润，而在审理期间把***作为管理费向***清缴的40万元牵联至阮兴龙的“好处费”，没有法律和事实依据。而阮兴龙和***并无任何业务关联和经济往来。***在一审庭审关于该节“。经过协商补给给阮兴龙60万元。***贴10万元，***贴50万元。”的陈述均非事实。在该节中，***也未对自己的主张提供相关证据予以证实，19%的扣除款已包括管理费和税款，并计算在***应得工程款内，因此涉案***扣除的40万元应予返还***。3.关于税票，根据***已向一审法庭提供的***制作的日记账本反映了在2015年2月6日和12月25日，***已缴给***的税票分别为300万元和400万元，计税款为28000元，加上阮兴龙的“好处费”40万元，共计已缴税款428000元，因为***给***开材料发票时间为营改增之前，已经满足了税款的需要，因此***的庭审辩述既无事实依据更无法律依据。4.鉴于***和***、振昆公司口头达成的分包合同由于在资质上的欠缺，应属无效合同。根据最高院《关于审理建筑工程施工和合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定(以下简称《解释》)，振昆公司、***无理由向***收取管理费，振昆公司、***应无条件地依法退还已扣除的工程“管理费”。二、由于***在一审期间的概念性失误，对于延付工程款的利息损失计算，写成“从起诉之日起至款付清日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算的利息损失”，根据最高院《解释》17条、18条的规定，本案利息应从审计日的2017年11月10日起计算。为防止浪费司法资源，请求二审法院予以纠正，否则对上诉人显失公平。

振昆公司、***辩称，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求。一审法院在涉案工程价格、应扣款的比例、工程款的支付情况事实部分已经查清。但在40万部分认定为是***上交的管理费这一块的认定是错误。实质该笔款项是***叫***代为支付给阮兴龙。因为原本该工程是阮兴龙、蒋静坚施工的班组，因为***要做这个工程，所以叫***跟阮兴龙和蒋静坚商量叫他们退出，当时谈好的时候，***同意按预测该部分可得利润250万的20%，借50万给阮兴龙他们。在谈好后运作过程中也是***叫***直接给阮兴龙他们，当时***实际给付了40万元，去年付了10万元，实际付了50万元，但一审法院把前付的40万元作为上交的管理费，其实是不当的，请求二审法院驳回***的上诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令振昆公司、***共同支付***工程款计人民币1879394元，并赔偿自起诉之日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计算的利息损失；2、本案诉讼费用由振昆公司、***负担。

一审法院认定事实：2013年4月19日，振昆公司、***签订内部工程施工承包合同，载明建设单位昆山瑞成房地产开发有限公司，工程名称A标昆山张浦杨巷动迁小区4#8#9#11#14#16#18#19地下车库工程，约定项目经理部组成为项目经理阮兴龙、承办人***。核定上交管理费及税金9%，个人所得税1%。同日，双方签订上述项目机电安装部分承包合同，建设单位、工程名称、项目经理部组成均与前合同一致。核定上交管理费及税金14%，个人所得税1%。水电安装部分实由***转包给***完成。2017年11月10日，昆山张浦杨巷地块动迁小区A标工程取得项目竣工结算评审报告。后***、振昆公司、***确认***完成部分按审定金额9142719元结算。***认为振昆公司、***仅付款7263325元，余款1879394元未付，催讨未果，遂向一审法院提起诉讼。

另查明，***提交账簿1页，记录部分付款及计算方式。其中，2018年2月7日记录：结账9142719元总款付95%，8685583元×19%＝1650260元；8685583元－1650260元－已付5725195元＝1310128元可以付。同日记录付承兑汇7张70万，付现金110128元，按付81万元结算，***签名确认收款。2018年2月9日记录付款10万元，5月11日记录付款20万元，5月18日记录付款20万元，9月18日记录付款5万元，10月8日记录付款79276元，上述5笔均有***签名确认。2019年2月1日记录付款现金225200元，有***签名确认。

再查明，2016年1月18日，***与***签订结算单，确认除杨巷工地外全部结清。

庭审中，***就其答辩中涉阮兴龙的10万元作了进一步说明，认为该项目原本是阮兴龙、蒋静坚做水电，***当时没有工程做，请求***说服阮兴龙、蒋静坚放弃水电工程，后来经过协商补给阮兴龙60万元，蒋静坚不再拿补偿，这个60万元中***贴10万元，***贴50万元，要通过***的帐上过去，现在付款50万元，这个账要算在***头上。***对此不认可，认为已经支付的是40万元管理费且已计算在7263325元中。此外，振昆公司、***于庭审中确认系内部承包关系，***原为振昆公司工作人员，在振昆公司办理社保，现已退休，仍在振昆公司处承包部分项目，但振昆公司不再负责处理退休后的社保。

一审法院认为：振昆公司承包昆山张浦杨巷地块动迁小区A标工程后，通过内部承包形式将部分施工内容交付***，再由***将水电安装部分转给***施工，事实清楚。***、***确认***完工部分按审定金额9142719元进行结算，一审法院予以确认。本案争议焦点在于是否计算扣费及如何计算***已付款。

关于扣费问题，***要求扣9142719元的19%，***不予认可且认为已经承担40万元管理费及税票。一审法院认为，***与***间未订立书面协议，在***承包工程约定9%至14%管理费情况下，如***无需承担相应费用，不符合常理。现据***提供的有***签字的账页，2018年2月7日***签字确认收款81万元的内容前即为付款计算方式，其中载明扣除8685583元的19%即1650260元，结合该部分内容及***签名的位置，***否认扣减1650260元的意见，一审法院不予采纳。***关于按9142719元扣减19%的意见，缺乏依据，一审法院亦不予采纳。故一审法院确认扣减费用金额1650260元。

关于***已付款的问题。***认可***付款7263325元，***计算未付款时确认的7263325元，虽然形式上金额一致，但***主张该金额中已包含管理费400000元，振昆公司、***则将扣管理费与已付款分别计算。一审法院认为，根据***的陈述，其与阮兴龙的往来款不属于涉案工程价款的范围，且***不认可，故本案中不予一并处理。***系以该款中的400000元作为管理费折抵工程款，现一审法院已另行确认扣除费用金额1650260元，高于***认可的400000元，故该部分400000元可在双方确认的7263325元中扣除。

综上，一审法院认定***应付***工程款629134元（9142719－1650260－6863325＝629134）。昆山张浦杨巷地块动迁小区A标工程已取得项目竣工结算评审报告，***应当及时支付相应工程款，***要求***支付欠款及利息，一审法院予以支持。

***与振昆公司系内部承包关系，***要求振昆公司、***共同承担付款责任，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告江***建设集团有限公司、***共同于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款629134元及利息，利息以629134元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月13日起算至实际给付之日止。案件受理费21714元，由原告负担14445元，被告负担7269元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，振昆公司承包昆山张浦杨巷地块动迁小区A标工程后，通过内部承包形式将部分施工内容交付***，***将水电安装部分转给无施工资质的***施工，转包关系无效。

***已与***就***施工进行结算。***提交的***签字的账页载明：2018年2月7日记录：结账9142719元总款付95%，8685583元×19%＝1650260元；8685583元－1650260元－已付5725195元＝1310128元可以付。下一行同日记录付承兑汇7张70万，付现金110128元，按付81万元结算，***签名确认收款。***称其仅在同日记录付承兑汇7张70万，付现金110128元，按付81万元结算一行签字，未在上一行签字，未同意按扣1650260元结算。本院认为，2018年2月7日结算记录上一行与下一行内容紧密连接。***称未同意改结算内容的上诉理由不能成立。鉴于***确实在施工中存在管理成本，且***已与***结算完毕。***在结算完毕后再行请求重新结算并并返还管理费的主张，本院不予支持。一审法院确认扣减费用金额为1650260元，并无不当。

***主张向***支付了400000元，属于已支付的管理费。振昆公司、***称***支付的400000元其根据约定转交阮兴龙。***不认可其应支付阮兴龙400000元。振昆公司、***未提交***应支付阮兴龙400000元的充分依据。一审法院认为***与阮兴龙的往来款不属于涉案工程价款的范围，在本案中对***与阮兴龙往来不予处理。***向***支付的400000元，应视为***作为管理费折抵工程款，现一审法院已另行确认扣除费用金额1650260元，高于***认可的400000元，故该部分400000元可在双方确认的7263325元中扣除。该认定并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21714元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄源榕

审判员　　杨　兵

审判员　　徐　辉

二〇二一年三月二日

书记员　　姜　瑛

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。