内蒙古坤源房地产开发有限责任公司与内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）内民申1572号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：内蒙古坤源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区大西街友谊小区商业楼A段三楼。

法定代表人：金耀，公司董事长。

委托诉讼代理人：***，内蒙古誉昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区零公里北端。

法定代表人：康计表，公司董事长。

再审申请人内蒙古坤源房地产开发有限责任公司（以下简称坤源公司）因与被申请人内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终1404号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

坤源公司申请再审请求：撤销一、二审判决；依法支持其诉讼请求，判令顺元公司支付逾期竣工违约金3256860元，并负担全部诉讼费用。具体理由为：第一，二审判决片面适用法律规定，所适用的《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款同时规定了当事人违反合同约定的责任承担，可以是约定一定数额的违约金，也可以约定损失计算方式，两种做法均不违反法律规定。本案中，双方约定了违反合同约定后的违约金，应当按照合同约定计算违约金。第二，二审法院引用的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，该条规定了损害赔偿责任如何承担，而本案是支付违约金的违约责任形式。违约金违约责任形式规定在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，即当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。坤源公司与顺元公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，均是双方真实意思表示，明确约定了违约金，应当按照约定履行。第三，坤源公司请求的是支付违约金，并非赔偿损失，如顺元公司认为违约金过分高于损失，应当向法院申请并提供相应证据，而不是由坤源公司承担举证责任。二审法院以坤源公司未能提供证据佐证逾期竣工产生的实际损失驳回诉讼请求，无事实和法律依据。第四，房地产开发项目逾期交工760日，给开发企业带来巨大的经济损失是一般常识，顺元公司也认可逾期竣工的事实，且坤源公司也将合同约定的违约金主动降低，其诉讼请求有事实和法律依据，一二审法院驳回请求无依据。

被申请人没有答辩。

本院经审查认为，双方争议的焦点是坤源公司主*顺元公司赔偿的违约金的事实及法律依据，涉及双方的结算是否包含了合同项下违约条款在内的全部内容。从本案双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中约定内容看，双方约定采用以开发楼房折抵工程款的固定价结算方式，前期由施工方垫资，施工方可以按约定在竣工前按工程进度销售一定比例的房屋以抵顶工程费用，并且约定了按月结算。建设工程价款结算，是指对建设工程的发、承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。工程价款结算是建设工程施工合同当事人权利义务的最终导向，而合同约定是工程款结算的最主要依据，只要不违反法律法规的效力性强制性规定和社会公共利益，即为有效。一般情况下工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。双方确认2013年10月30日实际交付，2014年9月18日结算，结算当时合同项下全部内容已经履行完毕，延期竣工也已经既成事实。双方在结算中确定了实测面积换算金额、已付房屋换算金额、代付款项、代扣代缴税款、扣留质保金、结算工程款金额总计等七项，结算内容涵盖了合同项下除违约责任条款外的全部内容，尤其是合同最后部分“其他”项中的质保金也依照合同约定的按总造价5%予以扣留，代付零星款、税款等也都包括在内。结算单由双方当事人及监理公司三方法定代表人签字并加盖了公章，具备了工程结算的形式和内容要求。

坤源公司主*的违约金是依据双方合同约定的逾期竣工违约金，计算金额为21094226元，起诉时主*1085.6万元，庭审中又调整为325.6万元，工程款金额总计15369374元。依照《合同法(?javascript:void(0);?)》及建设部相关规定，发包方未按合同约定提供施工场地、生产设备、技术资料、工程进度款等导致逾期开工或延误工期的，承包方有权主*工期顺延权。双方合同约定的开工日期2010年8月20日，但签订合同是2010年8月31日，坤源公司不否认延期开工的事实。双方在《补充协议》“三、分配给乙方的房屋按工程进度比例销售，在竣工前只能销售70%，销售款按月结算。”约定的内容，即是施工中发包方坤源公司拨付工程进度款的内容，从顺元公司提供的《申请》看，坤源公司存在未按期支付销售房款的情况。坤源公司对于顺元公司抗辩的延期竣工是因坤源公司未能在合同约定期限开工、没有按期兑现进度工程款等导致延期的原因，没有提供足够的反驳证据。加之双方结算在竣工后近一年，结算当时合同项下全部内容已经履行完毕，逾期竣工也已经既成事实，而双方在结算中对于数额如此巨大的违约金没有涉及。鉴于本案是用所建房屋折抵了全部工程款而非现金结算，在所建房屋由发包方坤源公司控制的情况下，坤源公司在双方结算中没有要求施工方顺元公司承担违约损失，原审认定双方结算是对全部合同项下内容的概括性结算，并无不当，应予维持。

综上，再审申请人坤源公司的申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回内蒙古坤源房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长***

审判员梁宏

审判员**

二〇一八年八月二十日

书记员涂彬