浙江大陆建筑特种工程有限公司、嵊州市经济开发区东方投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

嵊州市人民法院

民事案件判决书

（2021）浙0683民初6621号

原告浙江大陆建筑特种工程有限公司与被告嵊州市经济开发区东方投资有限公司及第三人浙江汇隆建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江大陆建筑特种工程有限公司的委托诉讼代理人郑新杭，被告嵊州市经济开发区东方投资有限公司的委托诉讼代理人周利雅、李泽宇到庭参加了诉讼。第三人浙江汇隆建设集团有限公司法定代表人经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

本院认为，双方当事人争议的第一个焦点是现原告对被告提起的诉讼是否属于重复诉讼。原告曾在2019年6月28日对被告提起诉讼，要求被告在欠付第三人工程款的范围内承担连带清偿责任，因原告在诉讼过程中撤回对被告的起诉，即原告针对被告的诉讼请求在前案中未作处理，故原告再次对被告提起诉讼不属于重复诉讼。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告基于第三人的转包行为取得嵊州市浦南大桥维修加固工程的施工权利，其为该工程的实际施工人。现实际施工人向发包人主张权利，发包人应当在欠付第三人工程款的范围内承担付款责任。根据（2019）浙0683民初4420号民事调解书确认，第三人还应支付原告工程款130万元和履约保证金，现被告还应支付第三人工程款2544811元﹣1322223元=1222588元，且建设工程施工合同约定的保修期已到期，被告履行付款义务的期限已届满，故被告应当在欠付工程款的范围内向原告承担责任。而被告辩称因第三人存在转包行为，依据建设工程施工合同约定发包人有权解除合同，并对承包人已完工程量不予计量、也不予付款，但被告实际并未解除合同，且已按照合同约定进行了工程造价审定，所以被告辩称的这一理由不能成立。对原告要求被告退还履约保证金的请求，因被告并非原告履约保证金的直接支付方，而且履约保证金不属于工程款的范畴，原告应当依据合同相对性原则向第三人主张，现原告直接要求被告返还保证金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：

对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1、证据3-9的真实性没有异议，其载明的内容对本案事实具有证明效力。被告对证据2虽提出了异议，但其内容能与证据5相印证，故可以证明相应的事实。 本院经审理认定的事实如下：2015年3月15日，被告（发包人）与浙江沁箭建设有限公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市浦南大桥维修加固工程，工程承包范围为嵊州市浦南大桥维修加固工程等工程施工图显示的全部内容，合同签约价为2933626元，履约担保的金额为合同总价的10％即293362元。关于进度付款的约定：1、下部结构完工后支付中标价的30％；2、工程验收合格后支付至中标价的70％；3、工程结算经审计中心审定，支付至审定价款的90％，财政出具批复后支付至财政批复后总价的95％；4、财政批复后总价的5％余款作为工程质量保修金，待保修期二年满后14天内一次性支付，不计息。双方约定的承包人其他违约责任有工程挂靠或转让合同或将主体工程分包变相转包，将扣除全部履约保证金，且发包人有权解除合同，并对承包人已完工程量不予计量、也不予付款，同时还应承担该合同规定的其他相应责任等内容。 2015年3月21日，原告（乙方）与浙江沁箭建设有限公司（甲方）签订嵊州市浦南大桥维修加固工程项目内部承包合同1份，约定嵊州市浦南大桥维修加固工程由甲方负责建设，现甲方委托乙方进行工程施工，乙方在甲方向建设单位提交的投标文件中关于结算方式的相应条款的基础上，于本合同签订之日起向甲方提供施工组价一份，双方根据现有清单按总价人民币2100000元结算，若新增工程量的，乙方根据甲方提供的经业主签证的联系单开展相应的工程内容，同时该联系单作为乙方向甲方另行结算新增工程量的依据，所有新增部分的结算价格根据业主认可价格的15％上交总包管理费（包含税金），其余费用为乙方新增价格的结算单价。工程质量要求一次性验收达到合格。本项目由乙方实行成本独立核算，自负盈亏，工程项目履约保证金293363元打入甲方账户，甲方在收到保证金之日起向乙方出具收款收据，并于同日向建设方交纳。甲方收到建设方支付的下部结构完工款后应在5个工作日内将该款全额支付至乙方；工程验收合格后，甲方收到建设方支付的合同价40％的工程款后，应在5个工作日内向乙方支付到本合同价款90％的工程款，即应付工程款为1009912元。工程验收合格建设方退还甲方履约保证金后5个工作日内甲方退还乙方交纳的工程履约保证金。本工程决算审计单位审定，建设单位按照合同约定将工程款打入甲方账户后，甲、乙双方就工程进行结算，甲方根据实际完工情况，扣除已支付工程款及乙方同意预留2％质保金后，将余款支付至乙方。质保金由甲方在质保期到期建设单位将质保金退还甲方账户5日内一次性无息支付至乙方等内容。原告施工后，于2017年1月23日工程经竣工验收合格。2019年5月28日经被告委托浙江**耀建设咨询有限公司审核，审定嵊州市浦南大桥维修加固工程造价为2544811元。2019年7月8日嵊州市政府投资项目审计中心作出关于嵊州市浦南大桥维修加固工程竣工结算审计意见，审定结算造价为2544811元。2019年7月15日，嵊州市财政局作出关于嵊州市浦南大桥维修加固工程竣工结算的批复，审定嵊州市浦南大桥维修加固工程竣工结算造价为2544811元；嵊州市浦南大桥维修加固工程概算总投资为4190000元，其中工程费用3268600元，审定结算价未超过概算投资。 另认定，浙江沁箭建设有限公司名称变更为浙江汇隆建设集团有限公司。因第三人未按照工程项目内部承包合同约定向原告支付工程款，原告于2019年6月28日对浙江汇隆建设集团有限公司和嵊州市经济开发区东方投资有限公司提起诉讼，要求浙江汇隆建设集团有限公司支付工程款和退还履约保证金，并要求嵊州市经济开发区东方投资有限公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。在该案审理中原告撤回对嵊州市经济开发区东方投资有限公司的起诉。2019年9月25日，本院作出（2019）浙0683民初4420号民事调解书，确认浙江汇隆建设集团有限公司应支付原告工程款1300000元，并返还履约保证金293363元，款限于2019年10月10日前付清。但到期后，第三人至今未付。2015年8月5日至同年12月14日被告已支付第三人工程款1322223元，其余工程款1222588元至今未付。

一、嵊州市经济开发区东方投资有限公司应在欠付浙江汇隆建设集团有限公司工程款范围内支付浙江大陆建筑特种工程有限公司工程款1222588元，款限本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回浙江大陆建筑特种工程有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费19140元，依法减半收取计9570元，由原告负担2227元，被告负担7343元，限被告在判决生效后十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费19140元，如逾期按自动撤回上诉处理］。

审判员吴展宁

书记员裘柯