辽宁广兴市政工程有限公司、辽宁新顺源食品有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终1763号

上诉人（原审原告）：辽宁广兴市政工程有限公司，住所地阜新市清河门区清稍线道北。

法定代表人：李立军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李志臣，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐红军，辽宁三邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁新顺源食品有限责任公司，住所地阜新蒙古族自治县文化路155号-3门。

法定代表人：刘刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：海继红，辽宁桐鹊律师事务所律师。

上诉人辽宁广兴市政工程有限公司（以下简称广兴公司）与被上诉人辽宁新顺源食品有限责任公司（以下简称新顺源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2021）辽0921民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人广兴公司的委托代理人李志臣、徐红军到庭参加诉讼，现已审理终结。

广兴公司上诉请求及理由：1、撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院（2021)辽0921民初2709号民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审事实认定错误。本案上诉人与被上诉人之间的案涉合同已经解除，原审认定合同没有解除是完全错误的。理由如下：（一）原审认定上诉人与被上诉人盖章的说明不应对说明双方产生法律效力错误，该说明完全能够证明上诉人与被上诉人双方己经合意解除了案涉合同。《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第四百九十条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。民法典第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据上述规定，上诉人在起诉时向一审法院提供的说明（解除案涉合同的书面协议），在双方当事人均盖章时成立并生效。一审法院在没有引用任何法律依据的情况下认定该份解除案涉合同的书面协议（说明）不应对双方产生法律效力，完全是想当然的认定，是错误的。（二）即使本案中的说明不对双方当事人产生法律效力，因为合同解除权是形成权，上诉人与刘刚妻子签订说明的行为也应当认定产生案涉合同己经解除法律效力。首先，即使刘刚的妻子无权代理被上诉人，对上诉人也构成表见代理。民法典第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。刘刚占有被上诉人股份83%，是被上诉人的大股东，同时也是被上诉人的法定代表人，在刘刚去世情况下，找刘刚的妻子办理有关被上诉人的事宜符合常理；刘刚去世后，多次和上诉人协商案涉工程是否继续施工的是刘刚的妻子，在起诉前，另外两位股东从来没有出面，也没有被上诉人的其他任何人和上诉人沟通协商案涉工程的相关事宜，上诉人是完全有理由相信刘刚的妻子是有代理权的；其次，民法典第五百六十五条第一款规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。本案中的说明（解除案涉合同的书面协议）完全可以证实上诉人已经将解除案涉合同的意思表示通知了刘刚的妻子，如前所述，刘刚的妻子或者有代理权，或者构成表见代理，案涉合同在双方签订说明（解除案涉合同的书面协议）时己经解除。（三）即使起诉前不能认定案涉合同已经解除，上诉人提起本次诉讼的行为也产生解除合同的效力。首先，刘刚是在与被上诉人的另一位股东马军发生争执，在用刀刺伤马军后发生交通事故身亡，这一事件在阜蒙县范围内是众所周知的事实，该事件发生后，上诉人多次找到刘刚的妻子询问是否继续施工，得到的答复是不能继续履行，事实上，该事件发生后，案涉合同也不可能继续履行，上诉人解除合同的条件已经成就；其次，即使上诉人在起诉前没有通知被上诉人解除合同，上诉人提起诉讼的行为也产生解除合同的意思表示；再次，在一审诉讼过程中，在一审法院的建议下，上诉人同刘刚的妻子白静及被上诉人的其它股东协商，上诉人提出如果被上诉人或其他人能够提供对剩余工程的工程款提供担保，上诉人愿意完成剩余工程，没人表示愿意继续完成工程、没人提供担保。因此，在起诉状副本送达被上诉人时，合同已经解除。综上，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求，真正解决当事人的纠纷；同时也为营造良好的法治化营商环境做出人民法院应有的贡献。

新顺源公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

广兴公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令新顺源公司给付工程款2095855元；二、判决广兴公司对新顺源任公司二期工程4号库房、5号厂房有优先受偿权；三、承担本案诉讼费用。事实与理由：2020年6月20日，广兴公司与新顺源公司签订《建筑工程施工合同》，承建新顺源公司二期工程4号库房、5号厂房建筑工程，合同价款5100900元，己经完成工程量95%,造价4845855元，己经支付2750000元，尚欠2095855元。2021年5月14日，因为新顺源公司原因双方解除《建筑工程施工合同》。因尚欠工程款2095855元，因此诉请法院判令被告给付工程款2095855元、判决原告对辽宁新顺源食品有限责任公司二期工程4号库房、5号厂房有优先受偿权。

新顺源公司辩称，不同意向支付其主张的工程款，理由是：一、未按照合同第一部分第一条第六项的约定完工，即未按照约定对5#车间地面铺设地砖、未按照约定对4#车间地面水泥压光、未对两车间水路和电路能否正常使用进行检测、个别主体立柱与图纸有偏差等；二、按照双方合同第三部分第十二条第四项中付款周期的约定，本工程主体完工付工程价款50%，余款待竣工验收合格后一次性支付（期限为一年内），1.5%的工程质量保证金除外，按照该约定，只有该工程验收合格后，广兴公司才有权要求支付工程款，而现工程还未被验收，况且，即使工程被验收合格的话，在工程验收合格后的一年内向其支付工程款符合双方约定，所以，要求其支付工程款的条件还未成就，有权拒绝向其支付工程款；三、工程量已完成95%没有事实和法律依据，因为截至目前为止，该工程还未被验收，所以认为工程量已达95%没有科学依据，我方不予认可；四、主张的工程款数额也无事实和法律依据，对工程款数额不认可；五、我公司法定代表人早在2021年1月4日已经因车祸死亡，公司其余二股东也对广兴公司提供的证明不知情、不认可，也未授权任何第三人代表公司对外行使权利，所以对新顺源公司不具有任何法律效力。

原审法院经审理查明，2020年6月20日广兴公司（承包人）与新顺源公司（发包人）签订一份建设工程施工合同，工程地点在新顺源公司，工程内容为土建、水、电气施工，工程承包范围为基础梁以上的主体结构施工（仅限设计图内的主体框架、二次结构），5#车间包含水（不含供暖）、电，要求全通，地面装饰为工程地砖，不含其它装修，4#车间预留水、电线路，地面装饰为水泥压光，不含其他装修。合同为固定单价合同，合同12.4.1，“关于付款周期的约定，本工程主体完工付工程价款50%，余款待竣工验收合格后一次性支付（期限为一年内），1.5%的工程质量保证金除外”。截止至起诉之日，已给付工程款275万元，超过了工程款的百分之五十。

另查明，2021年1月4日新顺源公司法定代表人刘刚因车祸死亡，公司公章由刘刚妻子保管，广兴公司对此知情。新顺源公司系有限责任公司，法定代表人刘刚占股83%，马军占股15%，另一股东占股2%，公司注册资本2000万元。2021年3月5日，新顺源公司法定代表人妻子签署说明一份，说明记载现已完成合同约定施工内容的95%，现因甲方变故，本工程无法继续，双方达成共识，自愿解除施工合同，有发包人即被告公章，和承包人即原告公章。

还查明，广兴公司于2021年3月25日对公司名称及住所地进行变更登记，原公司名称为阜新市清河门区广兴市政工程有限公司。

原审法院认为双方签订的建设工程施工合同,系当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效,应按照合同的约定履行各自的义务。该合同为固定单价合同，合同12.4.1约定，“关于付款周期的约定，本工程主体完工付工程价款50%，余款待竣工验收合格后一次性支付（期限为一年内），1.5%的工程质量保证金除外”，广兴公司认可已给付工程款275万元，并认为尚欠工程款2095855元，根据合同约定，工程款已达到双方约定的50%，本案广兴公司对于工程验收未提供相关证据，按照合同约定余款给付条件未成就。关于广兴公司提供的说明，虽有新顺源公司的公章，但出具说明之日，公司法定代表人已经去世，广兴公司对去世事实亦知情，而该份说明的内容广兴公司其他股东表示并不知情也不认可，其法定代表人妻子是否完全继承刘刚股权并不确定，该公司也并未进行变更登记，故该份说明不应对双方产生法律效力。另，根据新顺源公司提供的照片，合同约定的厂房楼上、楼下的地面未施工完毕。综上，根据双方合同约定，承建工程并未最终竣工验收，工程余款的给付条件尚未成就，对广兴公司诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：

驳回辽宁广兴市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取11783.5元，由辽宁广兴市政工程有限公司负担。

本院审理查明：原审认定事实属实。

本院认为：上诉人广兴公司主张原审判决认定事实错误，并主张应改判支持上诉人的上诉请求。从本案事实看，案涉工程未完成的工程量确实无法确认，在此情况下，上诉人广兴公司起诉请求被上诉人新顺源公司给付工程款缺乏法律依据。被上诉人的法定代表人刘刚在公司股份的83%，其去世后在未经合法程序确认的前提下，作为继承人的刘刚的妻子与上诉人广兴公司签订的说明，加盖了新顺源公司的公章，原审法院认定该说明对双方没有约束力这一观点值得商榷，但认为涉案工程属实未完工，给付条件确实未成就，驳回诉请的判决结果是恰当的。上诉人应积极促成给付条件成就亦或变通其他诉讼渠道以使权力得以实现。故上诉人之上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23557元，由上诉人辽宁广兴市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨晓光

审 判 员　朱有明

审 判 员　苑明珠

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　张　楠

书 记 员　韩天浩