湖北信德建设有限公司与宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省宜昌市夷陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0506民初2207号

原告：湖北信德建设有限公司（以下简称信德建设公司），组织机构代码67648769-9，住所地宜昌市夷陵区明珠路。

法定代表人：陈宇，信德建设公司经理。

委托诉讼代理人：郑国庆、薛硕，湖北陈守邦律师事务所律师，特别授权。

被告：宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司（以下简称益通墙体材料公司），统一社会信用代码91420506052605714N。

法定代表人：陶加林，益通墙体材料公司董事长。

委托诉讼代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师，一般授权。

原告信德建设公司与被告益通墙体材料公司建设工程施工合同纠纷一案，2016年9月23日本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告益通墙体材料公司在答辩期间内对本案管辖权提出异议，本院于2016年10月27日作出（2016）鄂0506民初2207号民事裁定，予以驳回。被告益通墙体材料公司不服提起上诉，同年12月23日湖北省宜昌市中级人民法院作出（2017）鄂05民辖终13号民事裁定，驳回上诉，维持本院裁定。因原告信德建设公司与被告益通墙体材料公司另一建设工程施工合同纠纷正在宜昌仲裁委员会审理过程中，该案的审理结果与本案有关联，本院裁定本案中止审理。2017年12月11日，原告信德建设公司提交宜昌仲裁委员会[2016]宜仲裁字第42号裁决书后，本案恢复审理，并于同年4月5日、12月22日公开开庭进行了审理。原告信德建设公司的委托诉讼代理人郑国庆、薛硕，被告益通墙体材料公司的委托诉讼代理人寇志中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告信德建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告益通墙体材料公司支付下欠的工程款4779440.35元；2、判令被告支付从2014年9月6日至清偿之日止所欠工程款按银行同期贷款利率的利息。事实和理由：2013年9月12日，其与被告签订了一份《益通鹏程新型墙体材料有限公司一期加气砌块生产线补充协议》、2015年1月30日签订了一份《工程承包施工合同》。其依协议履行了施工合同。双方结算后，被告确认实际工程款为10103897.92元。截止2015年9月20日，被告支付工程款5021340.62元，下欠工程款4577362.4元，质保金202077.95元,共计4779440.35元。其多次催索未果，遂诉至本院。举证期限届满后,原告增加诉讼请求,要求被告支付第二年质保金151558.46元、第五年质保金151558.46元，共计303116.92元。

被告益通墙体材料公司辩称:1、原告请求支付下欠工程款依据不足。2、诉争工程施工合同约定“本工程实行施工图纸范围内总价包干”和“设计变更清单计价”方式结算。原告断章取义，对全部清单范围包括总价包干范围内的清单进行增减，违背包干价结算常识。3、诉争工程是经过招投标方式签订的合同，发包方采用施工图纸报价，不是清单量报价。原告故意采用不平衡报价技巧投标，过错明显。4、本案诉请设计变更和合同外工程量的审计结算已由双方委托湖北华审工程造价咨询有限公司进行审计。在未出审计结果之前，原告起诉违背结算程序和合同履行的诚信原则，支付剩余工程款条件没有成熟。5、按审计单位初稿和合同总包价款，其已经支付工程进度款超过95%，质保金还没有到支付时间。原告主张利息没有法律依据。针对原告增加的诉讼请求，被告提出反诉，要求原告立即对本案诉争建设工程存在的质量问题进行维修，否则赔偿维修款200万元。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。争议的事实有以下两点：

1、宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司办公楼工程总价款是否明确。

原告主张该公司总价款为10103897.92元，为此提供了《益通墙体材料公司一期加气砌块生产线补充协议》、2014年8月28日双方审核签字确认的《建设工程造价编审确认表》。被告对上述证据的关联性、真实性均无异议，但是不能据此确认该工程的总价款，因为双方对原告承建的益通墙体材料公司一期加气砌块生产线工程及本案涉及的工程已委托湖北华审工程造价咨询有限公司进行审计，并提供了该公司出具的《造价咨询征求意见书》。

本院认为，原、被告虽然在合同中明确约定了施工内容、承包范围和计价方式，但是协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利，本案所涉的建设工程开工后，因工程变更、施工内容增加，双方通过会谈纪要、签证等形式变更工程价款，并在工程竣工后，共同确认变更后的工程造价，以《建设工程造价编审确认表》的形式确认涉案工程造价为10103897.92元。被告虽然提供了湖北华审工程造价咨询有限公司出具的《造价咨询征求意见书》，但是该委托咨询行为是被告单方行为，原告不予认可，且原、被告通过宜昌仲裁委员会裁决的建设工程施工合同纠纷案中对工程造价的审计与本案没有关联。故本案建设工程的造价是明确的，即10103897.92元。

2、被告已支付工程款是否明确。

原告主张被告已支付本案建设工程价款是5021340.62元,下欠工程款及质保金5082557.3元(质保金505194.9为10103897.92×5%)。为此，原告提供了《企业往来询征函》，确认截止2016年8月16日，被告共支付益通墙体材料公司一期加气砌块生产线工程和本案工程的工程款是20786050.62元，还提供宜昌仲裁委员会[2016]宜仲裁字第42号裁决书，确认被告支付一期加气砌块生产线工程的工程款为15764710元。被告认为已支付本案工程款8235040.62元,并提供了相关财务凭证。

本院认为，被告提供的财务凭证最后一期付款发生在2015年2月，而双方对账时间为2016年8月16日，该对账结果如被告无其他充足证据予以否认，本院应予以确认，并且被告在仲裁案中认为已支付一期加气砌块生产线工程的工程款是12552000元，两者合计为20787040.62元,与双方对账确认付款总额相差仅990元。故原告主张被告已支付本案工程的工程款5021340.62元,下欠工程款4577362.4元、质保金505194.90元（其中第一年202077.95元，第二年和第五年各151558.46元）可以确认。

综上经审理认定的事实，本院认为：（一）原、被告签订的《益通墙体材料公司一期加气砌块生产线补充协议》及《工程承包建设施工合同》是双方当事人的真实意思表示，主要内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，对双方均具有法律约束力。根据双方签订的《建设工程造价编审确认表》及庭审陈述，被告支付工程款期限为在竣工验收合格，并办理完相关工程资料备案证后15天内支付工程价款95%，余下5%作为质量保证金。涉案工程于2013年6月开工，2014年4月竣工，故被告应自2014年8月28日完成工程价款结算确认后15天内，即最迟应于2014年9月12日前支付工程价款的95%。庭审查明，被告仅支付工程款5021340.62元，构成违约。原告要求被告立即支付下欠工程款4577362.4元及逾期支付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率的利息，符合合同约定和法律规定，本院应予以支持。关于原告要求被告返还第一期质保金202077.95元的诉讼请求,双方虽然约定了质量保证金的返还办法，但是该约定混淆了保修期与缺陷责任期的概念。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。原、被告未在合同中约定缺陷责任期，本院按最长2年予以确定，即被告应在2016年8月28日前返还预留的质保金，故原告要求被告立即返还第一年质保金202077.95元，符合《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，本院予以支持。双方未约定逾期返还质保金的违约责任，原告要求被告支付逾期返还质保金的利息，本院不予支持。被告以未过保修期为由占用质保金没有法律依据，本院不予采信。（二）关于原告增加诉讼请求和被告提出反诉的问题。本案中止诉讼的原因系原、被告一期加气砌块生产线工程已支付的工程款有待于双方申请仲裁的审理结果，从而确认被告在本案中已支付工程款的具体数额。该中止诉讼的原因与原告增加的诉讼请求无直接因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。故原告增加第二年、第五年质保金诉讼请求和被告提出反诉请求的期限已过，本院不予准许，本案中不予合并审理，由双方当事人另行依法解决。经本院主持调解，双方当事人未达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即向原告湖北信德建设有限公司支付下欠工程款4577362.4元，并自2014年9月13起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止。

二、被告宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即向原告湖北信德建设有限公司返还第一年质保金202077.95元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24164元（已减半），由被告宜昌益通鹏程新型墙体材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　张红星

二〇一八年一月八日

书记员　　杜韩东