青州大易置业有限公司、安徽新视野门窗幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终5571号

上诉人（原审被告、反诉原告）：青州大易置业有限公司，住所地：山东省青州市黄楼街道办事处东坝会展中心。

法定代表人：张文杰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于明媚，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽新视野门窗幕墙工程有限公司，住所地：安徽省合肥市双凤工业区。

法定代表人：陈红艳，执行董事。

委托诉讼代理人：邱齐，安徽经合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：檀倩芳，安徽经合律师事务所律师。

上诉人青州大易置业有限公司（以下简称大易公司）因与被上诉人安徽新视野门窗幕墙工程有限公司（以下简称新视野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2022)鲁0781民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人大易公司上诉请求：依法撤销青州市人民法院作出的（2022）鲁0781民初344号判决书第二项和第四项，依法改判上诉人不支付履约保证金20,000元，依法支持上诉人的反诉请求。事实和理由：2018年9月10日，双方签订《中国中晨（青州）国际文化艺术小镇（创作区）邻里中心及样板房铝合金工程施工合同》，由被上诉人承建邻里中心及样板房铝合金门窗、铝合金栏杆制作及安装，然直至2022年初被上诉人无正当理由仍未完工，存在窗户未安装、栏杆缺失等情况，上诉人多次联系被上诉人整改，被上诉人均拒绝，而被上诉人制作的门窗属于特殊工艺，不具备可替代性，上诉人无法找到其他厂家予以重新制作安装，给上诉人造成无法按时交房等不良影响，因此不应支持返还被上诉人履约保证金的请求，应判决被上诉人支付延迟工期的违约金。

被上诉人新视野公司辩称，第一，上诉人应该退还2万元的履约保证金。本案工程已经在2018年12月全部施工完毕，根据一审时我方提供的2018年10月21日《潍报文化》所作的“10月20日，蓝城?青州书画小镇生活美学馆正式对外开放”与2019年8月6日青州新闻网所作的“8月3日上午，蓝城?青州书画小镇合院样板区开放”可以证实最迟于2019年8月3日我方所施工工程所涉及的房屋已经开放并投入使用。《最高人民法院院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条明确规定：建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，转移占有使用之日为竣工日期。所以上述工程已经施工完毕，上诉人未在两年质保期内提出质量抗辩，故应当退还履约保证金。第二，上诉人要求我方支付延迟工期的违约金，不应得到支持。理由如下：1、关于现场存在窗户未安装、栏杆缺失等情况。现场缺失的三扇窗户，系因总包方要求拆走进行实验，实验后总包方未归还，现场鉴定时也有窗户安装过的痕迹，该问题属于上诉人与总包方之间的交接问题，且现在我方已经将窗户重新制作并安装完毕。另涉案工程造价200余万元，现存的两处转角位置栏杆空缺造价仅为966.62元，不能据此认定我方未完成施工，故我方不存在延误工期的问题。2、上诉人并未提供证据证明我方应当开工的时间且其主张的我方至今未完工的事实不能成立，故其要求我方支付违约金的请求无事实和法律依据，且数额巨大不应得到支持。

新视野公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大易公司向新视野公司支付工程款617562.42元及利息损失(利息损失以617562.42元为基数，自2020年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；2.请求判令大易公司返还新视野公司履约保证金20000元；3.本案诉讼费用由大易公司承担。诉讼过程中，新视野公司增加第三项诉讼请求：判令大易公司赔偿新视野公司鉴定费损失38000元。

大易公司向一审法院提出反诉请求：1.判令新视野公司继续履行合同，继续施工完毕及履行维修义务；2.判令新视野公司承担工期延误违约金365000元（以每延期一日承担2000元违约金计算，按工期延误半年计算，虽然新视野公司至今未完工，但超过半年的违约金自愿放弃）；3.反诉诉讼费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2018年9月10日，大易公司（甲方）与新视野公司（乙方）签订《中国中晨(青州)国际文化艺术小镇(创作区)邻里中心及样板房铝合金工程施工合同》一份。合同约定，新视野公司承建中晨国际文化艺术小镇项目邻里中心及样板房铝合金门窗、铝合金栏杆制作及安装工程，工程采用综合单价包干，工程量按实结算；合同工期为25日历天，乙方收到监理、甲方开工通知后三天内进场；工程款支付方式为不支付预付款，根据施工进度按单体楼栋每月支付一次工程款。窗扇、铝合金栏杆安装完成，支付至已完工程量的80%，待所有工程完工经甲方、监理单位初验收合格后由甲方支付至合同总额的85%，合同范围内工程交付验收合格后，工程结算经甲方或甲方委托的中介机构审核，并由甲乙双方确认完毕后一个月内，同时提供完整施工资料，甲方支付乙方至工程结算总额的95%，剩余5%质保金待质保期满后，结清剩余费用（无息）；工程质量保修期为二年，防渗漏保修期为五年，质量保修期自工程交付之日起计算。工程结算总额的5%作为工程质量保修金，自工程交付验收合格使用之日起满二年后无质量问题十五个工作日内无息退还3%，自工程交付验收合格使用之日满5年后无质量问题十五个工作日内无息退还2%。合同签订后，新视野公司进行了施工。2018年10月21日，《潍报文化》作了“10月20日，蓝城·青州书画小镇生活美学馆正式对外开放”的报道。2019年8月6日，青州新闻网作了“8月3日上午，蓝城·青州书画小镇合院样板区开放”的报道。

新视野公司主张2018年12月，新视野公司完成上述项目的制作、安装工程。2018年10月20日，邻里中心已交付使用；2019年5月10日，样板区交付使用。大易公司对上述陈述不予认可，但未提交证据证明其实际使用时间。

大易公司已支付工程款共计1788627.20元，后双方未能就工程款结算事宜达成一致意见。

诉讼过程中，经新视野公司申请，一审法院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对新视野公司已施工的中国中晨(青州)国际文化艺术小镇(创作区)邻里中心及样板房铝合金工程造价进行鉴定。该公司出具鲁华价鉴【2021】007号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定意见为：经鉴定，中国中晨(青州)国际文化艺术小镇(创作区)邻里中心及样板房铝合金工程按施工合同单价执行的工程造价为2353849.84元（不包含现场未见的3扇窗户及未安装栏杆费用）。双方对于该鉴定意见书均无异议。对于双方在现场勘验过程中所提出的争议点，新视野公司在鉴定后已将3扇窗户安装完毕，大易公司对该事实无异议，该部分所涉造价为4505.55元。对于E5#楼南立面栏杆LG5306转角处栏杆，南阳台LG87**转角处留空栏杆，按合同单价执行争议造价966.62元，该部分未安装的栏杆价格不包含在总造价内。Z2#楼2楼西侧MQ5门窗未打胶，经询价争议造价约300元；十四处五金件未安装、损坏，经询价争议造价约3500元。

同时查明，新视野公司为进行本案工程造价鉴定向山东世纪华都工程咨询有限公司支出鉴定费38000元。

另查明，新视野公司于2018年6月21日以银行转账方式向大易公司支付了投标保证金2万元，后在合同履行过程中转变为履约保证金。

一审法院认为，本案相关法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定处理。

大易公司与新视野公司签订《中国中晨(青州)国际文化艺术小镇(创作区)邻里中心及样板房铝合金工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。

本案中，新视野公司就中晨国际文化艺术小镇项目邻里中心及样板房铝合金门窗、铝合金栏杆制作及安装工程进行了施工，施工结束后，大易公司应当及时与新视野公司进行结算并及时向新视野公司支付工程款，但其未及时结算以及支付工程款，应当承担相应的违约责任。大易公司辩称新视野公司的工程尚未履行完毕，因此不具备验收条件。新视野公司对此反驳称，因新视野公司所做是分项工程，是总承包方完工的情况下才能施工，大易公司的工程因与总包存在矛盾导致新视野公司工期延误，新视野公司多次向大易公司提出，但并未得到妥善解决，所以涉案工程不存在合同并未完成的情况，大易公司应按照合同约定支付相应的工程款。一审法院经审查认为，涉案工程造价二百余万元，现存的二处转角位置栏杆空缺造价966.62元，不能据此认定新视野公司未完成施工，且根据新视野公司提交的2019年8月6日青州新闻网所作的“8月3日上午，蓝城·青州书画小镇合院样板区开放”的新闻报道，可以证实至迟于2019年8月3日，新视野公司所施工工程所涉及的房屋已开放投入使用。故大易公司应当依法向新视野公司支付工程款。

对于大易公司尚未支付新视野公司的工程款金额，根据本院委托鉴定机构所出具的鉴定意见，不包含3扇窗户及栏杆的工程造价为2353849.84元，新视野公司在鉴定后将3扇窗户安装完毕，所涉造价4505.55元应当加入总造价中；故涉案工程总造价应为2358355.39元，大易公司已支付工程款1788627.20元，共计剩余569728.19元未支付。

对于大易公司所辩称的工程款尚未达到付款节点的问题，一审法院经审查认为，根据双方合同约定，“剩余5%质保金待质保期满后，结清剩余费用（无息），工程质量保修期为二年，防渗漏保修期为五年，质量保修期自工程交付之日起计算。工程结算总额的5%作为工程质量保修金，自工程交付验收合格使用之日起满二年后无质量问题十五个工作日内无息退还3%，自工程交付验收合格使用之日满五年后无质量问题十五个工作日内无息退还2%。”本案中，案工程总造价的95%为2240437.62元（2358355.39元×95%），大易公司已支付工程款1788627.20元，大易公司应当支付451810.42元。自大易公司实际使用之日2019年8月3日至今，工程质量保修期二年亦已届满，根据合同约定，大易公司应当支付3%的质保金，即70750.66元（2358355.39元×3%）。剩余2%的质保金，因尚未届满五年，不予支持。以上大易公司共应支付新视野公司522561.08元（451810.42元+70750.66元）。

对于新视野公司要求大易公司支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，大易公司本应自2019年8月3日实际使用之日起向新视野公司支付至工程总造价的95%，但其未能支付，故对于所欠付的451810.42元，应向新视野公司支付利息。新视野公司主张利息自2020年8月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，予以支持。对于3%的质保金70750.66元，大易公司应于2021年8月18日前无息返还，但其未能返还，应当自2021年8月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向新视野公司支付利息。

新视野公司主张涉案合同已经履行完毕，大易公司应当退还履约保证金2万元，大易公司辩称因新视野公司存在未完成打胶及延误工期的情况，新视野公司无权主张退还该2万元的履约保证金。一审法院经审查认为，涉案工程已经施工完毕，大易公司未在2年质保期内提出质量抗辩，亦未提交证据证明新视野公司存在延误工期的情形，大易公司的抗辩意见不能成立，对于新视野公司要求大易公司退还保证金的诉讼请求，予以支持。

新视野公司为进行本案鉴定支出鉴定费38000元，要求由大易公司承担，因该项费用系确定本案工程造价所必须支出的费用，应当由欠付工程款一方承担，故对于新视野公司要求大易公司赔偿上述鉴定费损失的诉讼请求，予以支持。

对于大易公司要求新视野公司继续履行合同，继续施工完毕及履行维修义务的诉讼请求，结合前述分析，不能认定新视野公司尚未施工完毕，且大易公司提出质量问题时已经超出质保期，大易公司亦已经实际使用，故对于大易公司的该项诉讼请求，不予支持。

对于大易公司要求新视野公司承担工期延误违约金365000元（以每延期一日承担2000元违约金计算，按工期延误半年计算，虽然新视野公司至今未完工，但超过半年的违约金自愿放弃）的反诉请求，大易公司未能证明新视野公司应当开工的时间，且其所主张的新视野公司至今未完工的事实不能成立，故其该项诉讼请求事实与法律依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、青州大易置业有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽新视野门窗幕墙工程有限公司工程款522561.08元及利息（以451810.42元为基数，自2020年8月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；以70750.66元为基数，自2021年8月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、青州大易置业有限公司于判决生效之日起十日内返还安徽新视野门窗幕墙工程有限公司履约保证金20000元；三、青州大易置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽新视野门窗幕墙工程有限公司鉴定费损失38000元；四、驳回安徽新视野门窗幕墙工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青州大易置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10556元，减半收取计5278元，由安徽新视野门窗幕墙工程有限公司负担665元，由青州大易置业有限公司负担4613元；本诉诉前保全费3770元，由安徽新视野门窗幕墙工程有限公司负担537元，由青州大易置业有限公司负担3233元。反诉案件受理费3388元，由青州大易置业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：涉案工程是否完工，上诉人大易公司是否应返还履约保证金，被上诉人新视野公司是否应当支付上诉人大易公司延迟工期违约金。关于涉案工程是否完工问题，一审根据涉案工程所涉及的房屋已投入使用等事实，认定涉案工程已经施工完毕，并无不当，本院不再赘述。关于履约保证金问题，上诉人大易公司至迟于2019年8月3日对涉案工程所涉及的房屋已开放投入使用，大易公司未在2年质保期内提出质量抗辩，亦未提交证据证明新视野公司存在延误工期的情形，故新视野公司要求大易公司退还2万元履约保证金，理由正当，一审判决予以支持，有事实及法律依据。关于大易公司主张的延迟工期违约金，如前所述，现有证据不能证明新视野公司存在延误工期的情形，大易公司该主张依据不足，一审判决未予支持，亦无不当。

综上所述，大易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7075元，由上诉人青州大易置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　薛居亮

审判员　　高兴东

审判员　　贾元胜

二〇二二年七月十八日

书记员　　张瑞丰