某某根、某某等与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)浙0881民初5103号

原告：**根，男，1958年3月9日出生，汉族，住遂昌县。

原告：***，男，1962年6月1日出生，汉族，住遂昌县。

两原告共同委托代理人（特别授权）：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。

两原告共同委托代理人（特别授权）：刘建君，浙江浩平律师事务所律师。

被告：***，男，1964年12月15日出生，住江山市市区。

委托代理人（特别授权）：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：徐兆祥，浙江五正律师事务所实习律师。

第三人：江山市虎跃市政工程公司（以下简称虎跃公司），住所地江山市虎山街道下平棋**号。

法定代表人：田兵，职务：经理。

委托代理人（特别授权）：蔡洪星，浙江刚诚律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：徐琦，浙江刚诚律师事务所律师。

第三人：江山市上余镇人民政府，住所地：江山市上余镇大溪滩。

法定代表人：周水忠，职务：镇长。

委托代理人（特别授权）：王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。

原告**根、***与被告***、第三人江山市虎跃市政工程公司、江山市上余镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案受理后，依法由审判员郑良刚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**根及其与原告***共同特别授权委托代理人朱浩松、被告***及其特别授权委托代理人毛苏华、徐兆祥、第三人江山市虎跃市政工程公司特别授权委托代理人蔡洪星、第三人江山市上余镇人民政府特别授权委托代理人王君鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**根、***诉称，2012年11月1日，第三人江山市上余镇人民政府将江山市上余镇江村村莫田大坪低丘缓坡开发恳造耕地项目工程通过招标方式承包给第三人江山市虎跃市政工程公司施工，约定总工程款为3400441元整。之后第三人江山市虎跃市政工程公司将该工程整体承包给被告***施工。被告在2013年5月14日与两原告签订了《工程委托协议书》一份，将该工程又整体转包给两原告施工，其中约定两原告支付给被告转让费暂时按中标价的百分之十九计算。最终按审定的工程款支付。在签订协议时预付300000元。余款按结算的进度款比例支付，协议同时还约定了工程款支付方式等其他具体内容。协议签订后，两原告即预付了300000元的转让费，工程完工后经审计总工程量为1631168元。在两原告施工过程中，被告已向第三人江山市虎跃市政工程公司领取了全部的工程款，同时又按百分之十九比例扣除了转让费137700元。被告至今仍有61168元工程款未付。两原告在施工过程中另外代被告垫付了浇筑公棚水泥地、工具、炸药款等共计28000元。现起诉要求判令被告支付原告应付工程款239746元。并由被告承担本案诉讼费用。

为证明其主张，原告**根、***向本院提供并当庭出示了下列证据予以佐证：

一、原、被告之间的委托协议一份，证明：1、双方约定的分配比例是原告81%、被告19%；2、被告前期投入款项总共是120000元，被告认为徐志龙的款项包括在该120000元内，实际上支付给被告方的120000元款项，原告已经分两次支付了90000元，尚未支付30000元。被告认为对于徐志龙的70000余元，不包括在该120000元，实际上被告的前期投入的费用双方已经约定为120000元，没有其他费用约定，被告扣取的徐志龙款项40000元是由被告方自己承担的，已经从原告方扣除，应当返还。

被告质证意见：对协议书的真实性无异议，该协议书也是实际在履行的，被告也同意在审定后按该合同结算。合同第六项涉及的70000元保证金是交给虎跃公司，并约定各自缴纳的保证金退还各自，原告应当向虎跃公司要求退还，与被告无关。

第三人江山市虎跃市政工程公司、江山市上余镇人民政府对上述证据的质证意见：对原、被告之间的委托关系不清楚，不发表质证意见。

二、汇款凭证一份，证明：两原告于2013年5月3日按照合同约定支付了300000元给被告的事实。被告提出的炸药款，发生在签订合同之前及工程结束后，与两原告没有关系。

被告质证意见：300000万元是收到的，对汇款凭证无异议。

第三人江山市虎跃市政工程公司、江山市上余镇人民政府对上述证据的质证意见：不清楚，不发表质证意见。

被告***辩称，涉案工程没有完成总的工程承包合同的工程量，总的合同工程量是340万，现在报告完成了153万左右，最后以审定的工程数为准。本案是虎跃公司内部承包的方式，由被告具体施工。承包工程中，两原告要求让他们赚点钱，他们垫付一部分承包款项，被告就同意了。工程虽然没有完成合同的工程量，按照已经完成的工程部分，被告已经向业主及相关部门提交了验收报告和原告方提供的报告，现在工程款审计还没有出来，是不是通过验收被告还没有收到相关通知。政府及国土局已经同意结算。两原告认为工程款是168万元，是没有经过审计结算的，不能作为支付的依据。炸药款8万元是由被告支付的。被告制作了原、被告之间的预、结算表。实际上应该支付给两原告的是1539300元，扣除两原告应当支付给被告的款项，两原告还应支付被告4万余元。至今原、被告之间的施工合同还没有达到结算的条件，被告收到的预付款也按照合同的约定支付给了两原告，请求驳回两原告对被告的诉讼请求。

为证明其主张，被告***向本院提供并当庭出示了下列证据予以佐证：

一、工程承包合同书复印件一份，证明：合同上约定竣工验收、工程款拨付及工程结算的规定等。结合原、被告之间的协议，审定是结算的必经程序，现在工程款还未经审定，双方还未达到结算的条件。

两原告质证意见：对合同真实性无异议，该合同对被告和第三人之间具有约束力，原告要求只对已发生的工程进行处理，总的工程款待审计后对剩余部分再行处理。

二、验收申请报告、结算书、初审报告（包括初审认定书、初审实施表、工程造价初审报告、预算书）各一份，证明：1、被告作为转包方已经履行了合同约定的协助义务，向有关部门递交了验收申请报告和结算书及有关文件；2、原告制作的结算书虽然经发包人、监理单位、虎跃公司认可，但仍属于施工单位的要求进行初验的结算报告，不能作为认定工程价款的依据，也不能作为本案先行处理1530000元已收到工程款的依据。从初审报告的数额来看，差距很大，最后审定的价格是否有1530000元这里看不出来，涉及到返还问题，达不到已付的1530000元先行处理的条件。特别是工程没有经过验收合格的依据，没有经过验收合格意味着要返工，这些风险都造成1530000元除了已分配部分尚不能进行分配。

两原告质证意见：被告提出的该组证据，正好能够证明原告的工程已经全部做完毕，得到了其他单位的认可。

三、投标须知、项目招标文件各一份，证明：前期工程款71952元计入工程款根据约定要支付给前期工程施工人，应当由两原告承担。

两原告质证意见：上述欠款系第三人招投标之前应当明确知道的情况，也是被告应当明确知道的情况，即被告所提到的徐志龙的款项。这是被告与第三人的关系，两原告与被告之间的协议中前期款项就是120000元，不包括其他款项。

四、虎跃公司与永安爆破有限公司的承包协议书一份、收款收据三份、银行转账流水一份，证明：涉案工程发生的爆破费用，由被告***支付了90000元，虎跃公司已经在催收两万多元的费用未支付。收据中是支付的实际，是欠费的，实际发生是工程施工中。

两原告质证意见：对证据三性都有异议，无法确认真实性，也与本案无关，被告与第三人的协议与原、被告之间无关。被告所谓的爆破材料的款项，第一份收据发生在原、被告签订协议之前的4月25日，与原、被告无关。第二份是在工程结束后一年左右，与原告无关。另一份在工程期间的，但也无法证明与原告有关。

五、钟土良证明一份、收款收据十四份、钟土良工资表一份，证明：被告支付了应当由两原告承担的工程款18990元。两原告质证意见：证据三性不符合法律规定，钟土良如果作为证人的话要到庭接受法庭的质询，工资表也没有签字确认。即使是真的，也是在两原告接手工程之前，根据双方的约定，已经确认被告的此前的工程量是120000元。

六、涉案工程支付记录一份，证明：1、**根确认徐志龙的已实施款由**根承担；2、保证金70000元是各自支付的。

两原告质证意见：对真实性无异议，该证据只能证明被告收取工程款后从我方扣去的，在该记录中也显示是扣款。

第三人江山市虎跃市政工程公司对被告提交的上述证据的质证意见：对与虎跃公司有关联的并有虎跃公司盖章的证据的真实性及证明对象无异议，对原、被告之间的其他依据，第三人不清楚，不发表质证意见。

第三人江山市上余镇人民政府对被告提交的上述证据的质证意见：对双方出示的证据都不发表质证意见，由法庭综合考虑。

第三人江山市虎跃市政工程公司述称，一、2012年10月18日，虎跃公司与上余镇人民政府签订工程承包合同承包了工程，虎跃公司将该工程的施工任务承包给了被告***完成。二、虎跃公司总共从江山市上余镇人民政府收取了工程款1530000元，按照企业内部承包合同的约定，虎跃公司已经支付给被告***1362000元，已经按照约定向***支付了全部款项。三、由于本工程的工程款尚在审计部门的审计中，最终工程的工程款未确定，要以最终报告为准。四、由于原告与第三人之间并不存在任何形式的承包合同关系，第三人也不负有支付原告承包款的相关义务，第三人在诉状中也没有向第三人提出支付工程款的相应请求。因此第三人虎跃公司只能在诉讼中陈述相关事实，以便法庭查明相关事实。

第三人江山市上余镇人民政府述称，一、该工程的工程款现在没有经过审计部门的审计，最终的工程款项有待确定，应当以审计部门的数字为准。二、上余镇政府作为本案第三人参与诉讼，与原告并无合同关系。第三人向法庭陈述相关事实情况，以便法庭参考。

第三人江山市虎跃市政工程公司、江山市上余镇人民政府没有提交证据。

经审理，原、被告及第三人对下列事实没有异议：江山市上余镇人民政府将江山市上余镇江村村莫田大坪低丘缓坡开发垦造耕地项目工程承包给第三人江山市虎跃市政工程公司，江山市虎跃市政工程公司又将该工程以内部承包的方式承包给被告***施工，被告***承包后在与原告**根、***签订承包协议前，进行了施工。之后，被告***将该工程转包给原告**根、***施工，双方签订了施工合同，约定工程价款依照审定的总价款原告施工的部分由原告获取81%，被告获取19%。原、被告同意被告***前期施工工程价款为120000元。签订合同后，两原告支付了被告***300000元预付款。原告在施工过程中向被告***借款100000元，被告***为原告支付了民工工资120000元。第三人虎跃公司收取了上余镇政府工程款1530000元，虎跃公司支付给***工程款1530000元当中扣取了管理费和代缴的税金，剩余部分1362000元已全部支付给被告***。被告***收到后，扣除9%后其余部分支付给原告工程款，即于2013年9月27日付503500元，2014年1月25日付588800元。在施工中，原告支付了被告***70000元，加上被告***自己的100000元，由被告***将170000元交给了给第三人虎跃公司作为保证金。本院对上述事实予以认定。证据的分析和认定：原告提交的证据一，被告对真实性没有异议，本院予以认定，但该证据只能证明原、被告约定被告前期期施工的工程价款为120000元及工程价款的分配比例为扣除被告前期施工的工程价款120000元后，分配原告百分之八十一，分配被告百分之十九的事实，本院对该事实予以认定。对原告提出的其他证明对象，该证据不能证明，本院不予认定。原告提交的证据二，被告没有异议，本院予以认定。被告提交的证据一，原告没有异议，本院予以认定。被告提交的证据二，原告没有异议，本院予以认定，但原告提出该证据能证明工程已经完工，经过了初验的事实，该事实被告没有异议，本院予以认定。被告提交的证据三，因原、被告签订的协议已经约定前期投入费用为120000元，故对被告提出该项费用，本院不予认定。被告提交的证据四，被告提出系原告承包期间的爆破款项，应由原告承担，本院认为，如在原告承包期间应当由原告承担的费用，应由原告与爆破公司结算，现爆破公司没有与原告进行结算，而直接与被告进行结算后要求原告承担，侵犯原告知情权，本院在本案中不能直接认定。故对该证据不予认定。被告提交的证据五，对该证据因系证人证言，证人没有出庭接受双方当事人的质询，真实性无法认定。本院对该证据不予认定。被告提交的证据六，各方对原告支付的保证金70000元无异议，本院予以认定。对扣款的问题，该证据只能证明被告收取工程款后支付给徐志龙的款项，并不能证明该款应当或约定由原告承担。对原告提出的支付给徐志龙的款项应由原告承担的证明对象不予认定。

本案争议焦点的分析认定：

原告在诉讼中要求对第三人江山市上余镇人民政府已经拨付的1530000元要求按照原、被告签订的合同进行结算、支付，是否符合法律规定。本院认为，发包方支付的1530000元款项属于支付工程的进度款，该款已经全部支付给第三人虎跃公司，第三人虎跃公司扣除了税金和管理费后剩余1362000元，已经全部支付给了被告***。被告***收到1362000元后，扣除其应得的百分之九，扣除原告向被告的借款及由被告已经支付而应由原告承担的民工工资及被告前期投入的120000元，其余部分已经全部支付给了原告，原告对此也没有异议。既然对工程进度款的支付双方并无异议，原告要求进度款的结算已无实际意义，故原告该部分的诉讼请求本院不予支持。

关于被告收取原告300000元的结算问题。本院已经查明，第三人虎跃公司与第三人江山市上余镇人民政府签订的工程承包合同标的为3400441元整。该工程第三人虎跃公司以内部承包的方式承包给被告***施工。第三人虎跃公司仅收取管理费和税金。之后被告***将该工程又承包给原告施工，并约定工程款的结算方式。被告应分配经过审计之后确定的工程款百分之十九，原告分配百分之八十一。对原、被告签订的合同，第三人虎跃公司和江山市上余镇人民政府均没有异议。故该合同合法有效。原、被告的合同约定，合同签订后，由原告支付被告合同标的的百分之十即300000元，原告也支付给了被告。后因为承包的工程部分减少，工程标的数额也减少。故原告要求对已经支付给被告的300000元预付款中，减少工程部分由被告先行退还。本院认为，虽然原告承包的工程已经完工并通过初验。工程价款尚在审计之中。现在总工程价款尚不明确，虽然工程价款与第三人签订的合同价款有减少，但现在尚不确定减少了多少工程价款。而原、被告合同约定在审计确定实际的工程价款后再进行结算。故原告要求被告退还的诉讼请求，因退还数额目前尚无法确定。原告可在审计数额确定之后，再提出与被告进行结算。原告现提出进行结算的条件尚不成就。故该诉讼请求本院也不予支持。

关于原告提出其他支付款项的结算，因结算条件不成就，本院也不予支持。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。两原告起诉被告进行工程结算并要求被告支付工程价款等的诉讼请求，结算条件尚不成就，两原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**根、***的诉讼请求。

案件受理费4896元，减半收取2448元，由原告**根、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判员　　郑良刚

二〇一七年二月十五日

书记员　　叶　绿