山东川宏装饰工程有限公司、山东华潍万鑫市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终3756号

上诉人（原审原告）：山东川宏装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李代兵，总经理。

委托诉讼代理人：曹介林，山东高信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文兵，山东高信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华潍万鑫市政工程有限公司，住所地山东省潍坊市。

法定代表人：王菲，执行董事。

委托诉讼代理人：付银书，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：潘敬国，山东疆合律师事务所律师。

上诉人山东川宏装饰工程有限公司（以下简称川宏公司）因与被上诉人山东华潍万鑫市政工程有限公司（以下简称万鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初9145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人川宏公司的委托诉讼代理人曹介林、王文兵，被上诉人万鑫公司的委托诉讼代理人付银书、潘敬国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

川宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审，支持川宏公司的上诉请求；2.一、二审诉讼费用由万鑫公司承担。事实和理由：一、川宏公司根据合同负责按阶段支付工程款，万鑫公司未按合同履行义务，应当依法承担违约责任，一审判决对此审查不清，应当依法改判。原审中，川宏公司已经举证证明万鑫公司未履行完合同义务即撤场，万鑫公司在一审中主张已完成工程量，只是未结算，但是万鑫公司未举证证明其工程进度，应当依法对自身的主张承担举证责任，其未提出任何证据，应当依法承担不利后果，即不应视为完工。川宏公司举证证明了万鑫公司未完成工程全部进度，并且举证证明了川宏公司额外支付了应当由万鑫公司支付的系列工人劳务费，一审法院未采纳川宏公司的相关证据，其判决不符合事实和法律规定，应予改判。二、一审中，对于万鑫公司当庭提出的完成施工才撤场以及进行了部分合同之外的施工，均没有事实依据及相关证据证明，一审法院偏听偏信，应当改判。事实上，川宏公司代替万鑫公司支付万鑫公司擅自终止合同后的工人工资的事实，所有领工资的工人均能证实，相关领款人的签字按手印的收据以及付款凭证亦能证实，收据上明确表示：“因万鑫市政未及时支付工人工资，现由山东川宏装饰工程有限公司代为付款”。这些工人都是万鑫公司的工人，万鑫公司擅自终止合同后，其工人索薪无门，转而向川宏公司主张并上访，川宏公司迫于信访压力，代替万鑫公司支付了工人工资，该笔款项应当由万鑫公司承担。综上所述，一审判决未查清事实，定性不准确，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审，支持川宏公司的上诉请求。

万鑫公司辩称，万鑫公司不存在所谓的提前撤场，万鑫公司员工在一审中认可撤回部分员工但施工现场仍留有部分员工直至完工，现施工已经完成，双方未完成工程款的结算，川宏公司仍欠万鑫公司工程款，一审已经查明川宏公司直接支付的劳务费包含大量非合同范围内的施工内容，川宏公司主张该部分费用系其损失无事实和法律依据，一审出庭证人孙某由川宏公司申请，证人对施工范围、款项支付作了明确具体的陈述，可以作为认定案件事实的依据，综上所述，川宏公司的三项上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

川宏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告万鑫公司偿还原告经济损失173615元；2.判令被告万鑫公司支付违约金47000元；3.诉讼费、保全费、保全保险费等由被告万鑫公司承担。

一审法院认定事实：2020年3月23日，川宏公司（作为甲方）与万鑫公司（作为乙方）签订《钢结构安装协议书》一份，双方约定：第一条施工内容工程名称为董家镇货运中心站台货物仓库施工Ⅱ标段；工程内容及工程量为3#、4#站台货物仓库（总建筑面积为11200㎡）；具体施工内容为（包括但不限于）1.测量、标高放线、地脚螺栓预埋、钢柱、钢梁、雨撑、房屋顶板、爬梯、护栏、档雪板、雨棚、夹层等施工图纸中所有吊装、安装、焊接等全部工程；2.乙方负责购买进场每个工人的人身保险费、吊车费、焊条费、生活住宿费、脚手架费、氧气乙炔费、施工工具等一切费用；3.甲方材料进场，乙方负责卸货（费），所卸货材料必须按照甲方要求堆放整齐。第二条施工期限（一）总日历天数：25天，（二）计划竣工日期：自本合同签订之日起（签订日期为开工日期）35天止；（三）延期开工乙方因故不能按时开工，应在约定的开工日期前3天内，以书面形式向甲方提出延期开工的要求和原因，并获得甲方书面同意；（四）延期竣工。下列原因经甲方书面同意，工期可顺延：1.因不可抗力造成的工期延误；2.发包人（业主）同意的工期顺延；3.因重大变更引起的工程量变更；4.本协议履行过程中，如发包人（业主）合理调整工期，本合同工期相应调整，乙方应无条件接受并配合甲方组织资源，确保合同工期，不得因此提出索赔。第三条双方驻工地代表（一）甲方驻工地代表姓名：李代坤。（二）乙方驻工地代表：付银书。第四条合同价款双方约定采取固定综合单价计价方式，1.固定（含税）综合单价30元/平方米（按施工图，四角立柱直线距离算平米，雨棚、档雪板、护栏等不算面积）；2.根据双方书面确认的《工程结算单》计算总价，乙方给甲方开具3%增值税专用发票；3（1）.固定综合单价包括：（但不限于））①人工费；②材料费（不含甲方供应材料费）；③机械费（乙方自配机械设备费）；④措施费（包含乙方投入的环境保护措施费、文明施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工工程及设备保护费等）；⑤安全生产费（乙方劳动保护、工伤医疗赔偿等）；⑥管理费；⑦规费（含乙方劳务职工失业保险医疗保险、住房公积金、教育经费、养老保险费等）；⑧利润等。（2）回定综合单价包含乙方完成合同约定承揽作业施工项目而发生的和可能发生的包括干旱、高温、拆迁、停电、停水、临时接待、施工配合、二次或多次材料及设备转运、机具设备涨价、人工费涨价、水电费涨价以及因工程承包人、监理工程师、发包人、国家及地方有关部门检查、观摩而临时停工等所有因素可能引起的一切风险涉及的费用。第五条计量、验工计价、竣工结算与支付（一）计量1.验工计价（结算）计量以设计图纸和工程实物为依据，按照乙方实际完工且经甲方、监理、发包人（业主）验收合格的项目工程量为准。2.本合同实行按具体施工进度计量，乙方在每次计量前应填报已完合格工程清单，甲方进行现场核实。3.有下列情况之一，不予计量：（1）工程质量不合格，已明确要求返工或已返工，未经甲方验收确认的项目；（2）违反合同约定转包或再分包的项目；（3）变更增加工程内容，但手续不完备的项目；（4）乙方未按本合同约定时间向甲方提交已完工程量报告，或所提交的工程量报告不符合甲方要求，且未做整改的项目。4.乙方应主动配合甲方计量工作。因乙方不配合或配合不及时，甲方单方组织的计量结果对乙方具有同样约束力，仍可作为本合同价款核算的依据。（二）验工计价与竣工结算1.本合执行甲方验工计价和竣工结算程序和规定。2.本合同实行按具体施工进度验工计价，乙方需在甲乙双方完成计量后七日内编制验工计价单并提报给甲方；甲方需在收到后七日内核算审批，并及时返回乙方留存作为合同价款支付依据。3.乙方自竣工验收合格后十日内提出竣工决算申请，甲方按合同约定核实验工计价资料，并组织未次验工计价（竣工结算）。（三）支付1.本合同约定不支付工程预付款；2.支付方式：验工计价；3.乙方完成钢柱，钢梁，雨撑安装完毕，经甲方、监理，验收合格后支付至乙主总工程款的30%；4.乙方完成房屋顶板安装，焊接完毕，经甲方，业主监理验收合格后支付至乙方总工程款的50%；5.乙方完成屋顶栏杆，爬梯焊接完毕，经甲方、业主监理验收合格后支付至乙方总工程款80%；6.乙方完成图纸中所有员吊装、焊接工程，经甲方，业主监理，业主验收，工程移交合格，支付至乙方总工程款95%；7.余5%作为质保金，待质保期满（质保期2年）无质量问题后且本程乙方债务完毕后无息支付给乙方……甲方支付款项前，乙方应按照甲方确认的当期应付款金额开具合法有效的增值税专用发票（税率3%），甲方收到发包人（业主）对应工程款后七日内，以银行转账方式支付给乙方相应款项；第七条材料供应及结算（一）甲方供应材料1.甲供材料费用由甲方承担，不包含在合同总价款内……（二）除甲方供应材料外，其他材料均属乙方自购材料，乙方自购材料包括辅助材料；乙方自购辅助材料费用均包含在合同价款内，无论施工当期材料价格涨幅大小，均不予调整……第八条施工机具设备及周转材料的供应及结算（一）本工程所需要的机具设备及周转材料均由乙方自备，其费用均包含在合同价款内……第十二条乙方的权利与义务乙方及乙方人员的人身及财科安全的一切事项由乙方负责。乙方应按照《劳动法》与劳务作业人员签订劳动合同，办理各种用工手续，按照路额支付劳动工资。按规定为劳务作业人员提供必要的劳动保护用品，为员工缴纳社会保险金，承担用工责任；或乙方因任何劳动、劳务、工伤、医疗、保险等使甲方受到追诉或者赔偿的，甲方有权向乙方追偿，甲方有权选择由乙方如数返还或者在乙方验工计价款中扣除。第十四条违约责任（一）乙方未能按本合同约定的日期竣工或未能按甲方及发包人（业主）阶段性工期要求完成全部或部分工程，应承担逾期完工的责任，并按逾期完成每日￥2000元的标准向甲方支付违约金。延期15日以上时，甲方有权随时单方面解除合同，由此造成的损失由乙方承担。（二）乙方劳务作业质量不符合本合同约定的质量标准，该部分不予计量，由此造成的返工、修复、发包人（业主）对甲方的罚款或违约金等一切损失均由乙方承担。质量严重不符合本合同约定的质量标准时，甲方有权单方面解除合同。（三）乙方未履行按时中足额发放员工（包括农民工）工资引起不良影响的，乙方应承担￥1000元/人次的违约金，甲方有权采取其它措施。

合同签订后，万鑫公司进场施工，川宏公司自2020年3月27日至2020年5月30日期间支付万鑫公司工程款共计22万元。

对上述工程的施工，川宏公司陈述，合同签订后，万鑫公司于2020年3月27日进场施工，在工程未完工的情况下，万鑫公司于2020年6月9日离场，因万鑫公司未支付工人工资，川宏公司于2020年6月9日替万鑫公司支付工人工资165480元；万鑫公司离场后，川宏公司自行组织工人施工完毕，支出工人工资52635元及吊装费51600元，故川宏公司认为其经济损失为170515元，计算方式为：根据合同约定，总工程量为11200㎡，每平方米单价为30元，故总工程款为336000元（11200㎡×30元/㎡），完工后支付95%工程款计319200元（336000元×95%）,川宏公司已支付工程款22万元、代万鑫公司支付工资218115元（165480元+52635元）、吊装费51600元，超付170515元（319200元-22万元-218115元-51600元）。川宏公司为支持自己的主张，申请证人孙某出庭作证，孙某称其曾受雇于万鑫公司在川宏公司的工地上干活，给万鑫公司驻工地代表付银行带班，其在工地干活时，前期是万鑫公司发工资，后万鑫公司发不出工资由川宏公司发放，万鑫公司未干工程即离场，证人于2020年6月9日领取川宏公司发放的工资后也离场，在施工期间，万鑫公司的工人给川宏公司干过合同外的工程，工资包含在川宏公司发放的工资数额中，没有单算。经质证，川宏公司认为证人证明了万鑫公司未履行完合同即行撤离，违反了合同约定，且工人工资及吊车费和后续工程的费用均由川宏公司支付。万鑫公司对证人证言无异议。

万鑫公司对合同履行经过陈述，万鑫公司一直未撤离现场，大部分工人是2020年6月10日左右走的，但有小部分工人直到2020年7月工程完工才走，后期小部分工程有川宏公司找的工人和万鑫公司留下的小部分工人干完的，因在施工过程中，川宏公司让万鑫公司的工人施工了部分合同外的工程，双方对该部分工程的工人工资支付问题未达成一致意见，且双方最终未对施工工程进行结算，不认可川宏公司主张的经济损失。

根据上述证人证言及双方当事人对万鑫公司离场及涉案工程完工经过的陈述，一审法院认定万鑫公司在工程未完工的情况下即离场；在施工过程中，川宏公司使用了万鑫公司的工人施工了部分合同外工程，双方对该部分工程的工人工资支付问题未达成一致意见，但均包含在川宏公司支付的工人工资范围内。

另川宏公司主张万鑫公司逾期完工10天，按合同约定逾期完工每日承担2000元违约金，共计应承担逾期完工违约金2万元；另根据合同约定万鑫公司未履行按时足额发放员工工资引起不良影响的，万鑫公司应承担1000元/人次的违约金，川宏公司替万鑫公司发放27人工资，万鑫公司应承担违约金2.7万元。万鑫公司对此不予认可，认为工人为川宏公司施工了合同外工程，双方对此未结算，无法发放工人工资；因川宏公司未按时提供原材料，才导致工程未按合同约定履行完毕。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对川宏公司主张的损失数额，川宏公司主张万鑫公司未完工即撤离，且双方未进行结算，故其以合同约定的约数面积11200㎡为基数计算整个工程的工程造价依据不足；且川宏公司计算损失的工人工资数额中包含非万鑫公司施工范围内的工人工资，川宏公司将该部分工资作为其损失的计算依据，亦无事实根据，故川宏公司主张的损失计算方式有误，一审法院不予支持。对川宏公司主张的逾期完工违约金，万鑫公司于2020年6月10日左右离场，整个工程于2020年7月完工，远超合同约定的施工期限，期间也存在川宏公司使用万鑫公司工人施工合同外工程的事实，故因何原因导致未按合同约定施工完毕，双方均未提供证据证明，川宏公司主张万鑫公司逾期完工10天，依据不足，一审法院暂不予支持，双方结算并补充证据后，川宏公司可另行处理；川宏公司主张万鑫公司逾期支付工人工资，万鑫公司辩解因川宏公司使用了万鑫公司工人施工了合同外工程，且双方未结算，导致万鑫公司无法支付工人工资，符合常理，川宏公司现要求万鑫公司承担逾期支付工人工资的违约责任，依据不足，一审法院亦不予支持。综上，对川宏公司要求万鑫公司支付损失并承担违约责任的主张，依据不足，一审法院不予支持，建议双方结算后可另行处理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回山东川宏装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4610元，减半收取2305元，由山东川宏装饰工程有限公司负担。财产保全费1770元，由山东川宏装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点为川宏公司要求万鑫公司赔偿经济损失及支付违约金、保全费、保全保险费的主张能否支持。关于川宏公司要求万鑫公司赔偿其经济损失，川宏公司主张万鑫公司未完工即中途撤场，结合万鑫公司对合同履行经过的陈述及证人证言可知，万鑫公司大部分工人于2020年6月10日左右离场，仍有小部分工人直到2020年7月完工后撤离，双方并未对完成工程量进行结算，川宏公司以合同约定的总建筑面积11200㎡为基数计算工程总价缺乏依据；且川宏公司使用了万鑫公司的工人施工了部分合同外工程，其计算损失的工人工资数额中也包含了非万鑫公司施工范围内的工人工资，川宏公司主张的损失计算方式缺乏事实依据，故一审法院不予支持并无不当。关于川宏公司主张的违约金，协议中载明工程总工期为25天，万鑫公司于2020年3月27日进场施工，2020年6月10日左右离场，整个工程于2020年7月完工，远超合同约定的施工期限，期间也存在川宏公司使用万鑫公司工人施工合同外工程的事实，且双方并未提供证据证明工程延期的原因，亦未对此作出合理解释，川宏公司主张万鑫公司逾期完工10天，缺乏事实依据，一审法院对此认定亦无不当。川宏公司主张万鑫公司逾期支付工人工资，万鑫公司做出合理解释称因川宏公司使用了万鑫公司工人施工了合同外工程，且双方未结算，导致万鑫公司无法支付工人工资，符合常理，故川宏公司的主张于法无据，本院不予支持。关于川宏公司的主张，可待双方对完成工程量、施工工期进行核算后，另行主张权利。

综上所述，川宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4610元，由上诉人山东川宏装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年四月二十七日

法官助理　姜　晓

书 记 员　张　慧