广东百林园林股份有限公司与宁远县祥利建筑工程劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终2607号

上诉人（原审被告）：广东百林园林股份有限公司，住所地：广东省东莞市南城区*****。

法定代表人：邹某1。

委托诉讼代理人：刘本强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何树生，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李珍祥，男，汉族，1976年1月26日，住湖南省宁远县*********，公民身份号码：432************910（原审原告宁远县祥利建筑工程劳务有限公司在本案诉讼期间被注销，因未依法清算，依法变更其原法定代表人、唯一股东李珍祥为当事人）。

委托诉讼代理人：欧阳如松，广东林德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏怡，广东林德律师事务所律师。

上诉人广东百林园林股份有限公司与被上诉人李珍祥因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人广东百林园林股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院未对涉案合同的效力作出认定，事实不清。本案案由为建设工程施工合同纠纷，合同的效力问题关涉合同的价值判断，是处理建设工程施工合同纠纷案的关键和首要问题，属法院审理合同纠纷案件应主动审查，必须审查事项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被上诉人未取得建筑业劳务分包企业的相关资质，双方签订的合同应为无效，原审法院并未查明宁远县祥利建筑工程劳务有限公司是否有承包涉案工程相应的资质，未对双方签订合同的效力作出认定就对本案进行判决，事实认定不清。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院将2018年12月6日《汇港城班组请款工程量清单》这一承包方的结算送审稿简单粗暴地认定为双方确认的结算书，认定为双方签订的结算协议，事实认定错误。（1）合同没有约定（且有相反的约定），上诉人也没有书面授权刘清涛和林剑东与被上诉人进行结算。2018年12月6日《汇港城班组请款工程量清单》上虽有上诉人项目成控员刘清涛和项目负责人林剑东的签名（刘清涛、林剑东签名后因不符合结算条件又由项目部主管副总李万祥退回给被上诉人，所以其两人签名原件在被上诉人处，而上诉人处没有），但合同没有约定，上诉人也没有书面授权刘清涛和林剑东与被上诉人确认结算，且双方合同明确约定“双方办理进度款及结算款以甲方审核盖章为准，其他人员签字不作为确认”，其两人的签名不能代表上诉人对结算的确认，而原审法院却认定“被告即上诉人并未举证证明双方未按照约定方式结算的过错在原告即被上诉人”，完全混淆了“未结算”与“未按照约定方式结算”这两个完全不同的概念，进而将“未按照约定方式结算的过错在原告”的举证责任错误分配给上诉人一方。（2）原审法院将“由刘清涛、林剑东等人签名确认”等同于“刘清涛、林剑东签名确认”。被告提交的三份进度付款申请表证明：林剑东在进度付款申请表中“申请部门”表格栏签名，其只是申请发起人；刘清涛在进度付款申请表中“成控中心”的“项目预算”表格栏签名，其只是对项目预算进行初审，其两人签名后需经成控中心部门经理审核再到工程管理中心等审核，刘清涛、林剑东两人的签名认定为双方的交易习惯，也不构成表见代理。工程进度款的申请尚需层层审批，更何况结算、结算款比工程进度款的审批重大得多，并且是对工程的最终价款起决定性的事项。而原审法院将“由刘清涛、林剑东等人签名确认”等同于“刘清涛、林剑东签名确认”，将本应由上两级审批的程序变成由发起人完成了全部审批程序，这一认定明显与上诉人进度付款及结算付款申请审批程序不符，与合同约定不符，与双方的交易习惯不符，与工程结算惯例不符，且与进度付款申请表中“人工费班组：需提供审批后的进度付款申请表、合同、工程结算表、增值税专用发票、收据、往来明细及工资表、工人身份证复印件”的明确备注不符。（3）被上诉人未举证证明双方已完成结算。众所周知，结算款的申请首先要完成结算。2018年12月6日《汇港城班组请款工程量清单》充其量只是被上诉人单方制作送交上诉人的结算送审稿，被上诉人在其上标注请款类型为结算款是希望将工程结算和工程结算款的申请合二为一，但工程结算和工程结算款的申请毕竟有先有后，结算在先，结算款支付申请在后。工程结算需按双方合同约定提供结算资料，需符合工程结算规范要求，被上诉人并未举证证明其已按合同约定和结算规范要求向上诉人提交了结算资料，完成了结算程序，而原审法院简单粗暴地将被上诉人的结算送审稿认定为双方确认的结算书和双方签订的结算协议，完全违反工程结算常识。原审法院的判决未考虑当事人双方的合同约定，未考虑双方的结算程序，未考虑工程结算规范的要求，未考虑工程行业的结算惯例，就以项目部两人在工程量清单上签名当作完成结算，严重干扰企业的自主经营，置上诉人其余项目均由项目部人员决定最终工程款的风险，剥夺了上诉人公司的审批权、监督权和决定权，极易助长道德风险。尤其是被上诉人法定代表人的亲哥哥本身就是项目部的直接主管领导的情况下。（3）上诉人提交了《被告广东百林园林股份有限公司对原告宁远县祥利建筑工程劳务有限公司提交的初步审核意见》就被上诉人尚需提供的结算资料及提出经初步审核后《汇港城班组请款工程量清单》中工程量重复计算涉及工程价款金额为-41582.61元，清单所列单价与约定单价不一致的涉及工程价款金额-7120.9元，点工明显错误的涉及工程价款金额-59150.00元，前述明显的差异金额就有107，853.51元，点工涉及工程价款217150元未提供点工签证，并提供了具体详细的初步审核明细，但原审法院并未开庭质证，也未向上诉人释明需申请鉴定，就确认被上诉人提交的结算送审稿之金额进行判决，事实认定错误，显失公平。2、原审法院认定上诉人已对被上诉人承建工程进行竣工验收，认定事实错误。（1）被上诉人于2018年12月6日提交《汇港城班组请款工程量清单》，假使将《汇港城班组请款工程量清单》认定为被上诉人结算送审稿，此时涉案工程还未完工，工程未验收，业主也未使用，明显违反双方合同“完工经甲方、业主验收合格后45个工作日内完成工程结算”之约定，不符合合同约定的结算条件，也不符合竣工结算必须在验收合格后这一工程惯例。（2）原审法院以案涉工程中的部分工程已投入使用错误的推定案涉工程已全部竣工验收。案涉工程已部分被使用是事实，但时间是2019年4月下旬，业主使用部分工程充其量只能视已使用部分的工程质量合格，并不能当然推定整体工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该条仅规定推定已使用部分质量视为符合约定，而不能推定未使用部分也符合约定，原审法院以业主在被上诉人提交结算送审稿后四个多月才部分使用就认定工程已验收合格进而倒推2018年12月6日已符合验收合格这一前提条件。上诉人提交的证据三和被上诉人提交的证据四均证明2018年12月以后工程需返工的事实，而原审法院却忽视双方提供的证据。三、原审法院在当事人对工程造价等专门性问题有争议时，本应当向负有举证责任的当事人释明但原审法院未释明，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，根据这一规定原审法院认为需要鉴定的，其有向负有举证责任的当事人进行释明的义务，但原审法院在庭审中并未向上诉人释明，就将未申请鉴定的不利后果归由上诉人承担，程序违法。且上诉人提交的《被告广东百林园林股份有限公司对原告宁远县祥利建筑工程劳务有限公司提交的初步审核意见》明确指定了被上诉人尚需提供的结算资料及提出经初步审核差异明细，但原审法院并未开庭质证，也未向上诉人释明需申请鉴定。四、原审判决适用法律错误。原审判决认定的基本事实不清、认定的基本事实错误，程序违法，致适用法律也错误。综上所述，原审判决在认定合同效力问题上基本事实不清，在认定工程验收、工程结算问题上基本事实错误，在鉴定申请问题上程序违法，法律适用上也错误。此外，原告公司已经注销，且已在一审审理期间注销，被上诉人已丧失民事主体资格与诉讼地位，因此我方认为一审程序违法，应驳回起诉。为此，特提起上诉，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审，以维护法律的公平、正义。

被上诉人宁远县祥利建筑工程劳务有限公司答辩称：一、关于合同效力。被答辩人（以下称原审被告）称，原审法院未对涉案合同的效力作出认定，属认定事实不清。答辩人（以下称原审原告）认为，这是被答辩人无视基本事实，显属无理取闹。1、原审原、被告双方之间由甲方（被告）提供主材、乙方（原告）包工（包辅材）的《劳务承包合同》，在双方提交的证据中都是证据一，双方对该份合同证据的真实性、关联性、合法性均已一致当庭确认，并无争议。2、从判断合同是否合法有效的法定标准上看，签约主体均是依法登记注册的企业法人，具有合法资质；所签合约是双方真实意思表示；合同内容没有违反任何法律法规。据此标准，案涉合同符合法定要求，明显是合法有效合同。以上说明，案涉合同明显合法有效，且双方当事人一致当庭确认合法有效，双方对此并无争议。在此前提下，被答辩人故意以一审判决没有对并无争议的合同作出有效认定为由，构陷一审判决认定事实不清，显属无理诉讼，无事生非。二、原审原、被告讼争焦点在于：双方订立的《汇港城班组请款工程量清单》是不是案涉工程结算书，该结算书是否合法有效。现有事实和证据充分证实，《汇港城班组请款工程量清单》是原、被告双方在认真查验复核原告实际完成工程量的基础上，自愿达成的结算协议。依据如下：1、2018年12月6日《汇港城班组请款工程量清单》，是被告方项目部主管负责人林剑东、刘清涛组织人员对原告施工工程进行核查验收的基础上，严格按合同约定价款进行核算，并制作出《汇港城班组请款工程量清单》，经双方负责人核对无误后，一致签名确认而形成的结算书。具体过程是，2018年10月，原告完成施工任务，请求结算付款，被告组织人员，通过长达30多天的测量、计算、汇总后，由林剑东和刘清涛按照双方签订的合同及价目表制定出《汇港城班组请款工程量清单》，原告核对无异同意照此结算，由被告方打印了一式两份，双方签名后各执一份，完成了结算。现被告称其手中没有《汇港城班组请款工程量清单》，已由李万祥（已死亡）退还给了原告等辩解，这明显是自欺欺人的强盗逻辑，因为该结算书的制作者是被告而非原告；被告是总承包者，原告只是劳务分包人。2、《汇港城班组请款工程量清单》是原、被告双方自愿达成的合法有效的结算书，被告方依法依理应照此结算书向原告支付工程款。被告方以公司未正式给其建设工地项目负责人林剑东和刘清涛结算授权书为由，否定结算书《汇港城班组请款工程量清单》的合法性，没有根据，不能成立。理由如下：（1）原告有理由相信林剑东、刘清涛有权代表被告与原告结算工程款，其在结算书上的签名符合表见代理的法定条件。现有证据已经证明，合同的签订、对原告方施工进度的安排和质量要求的管控、增加工程如点工的签证认证、工程进度款的支付等，代表被告方的负责人都一直是林剑东和刘清涛。除签订合同时加盖了公司印章外，其他各项都是由林剑东、刘清涛签字即可，无需加盖被告公司印章。以上事实说明，有被告方代表林剑东、刘清涛签名确认的与案涉工程有关的付款、签证、结算，被告方一直是同意并接受的。根据我国合同法关于表见代理的明文规定，原告有理由相信林剑东、刘清涛有权代表被告签约、付款和结算，有他们签名认可的结算是合法有效的。（2）双方在劳务承包合同中虽有“双方办理进度款及结算以甲方审核盖章为准”的约定，但在实际履行合同过程中，进度款的支付均以林剑东、刘清涛签名即可，并不需要甲方盖章；更何况，结算书《汇港城班组请款工程量清单》未加盖被告印章，并非原告过错。3、案涉工程不仅已经完成了验收，而且已经投入使用，不存在未验收的情况。本案双方结算的过程，是对照施工工程项目，按每一项的工程量和施工质量，进行验收结算的，前后耗时一月有余，结算的过程也就是验收的过程；而且在结算交付后，案涉工程已交付使用。被告虽然不愿确认全部投入使用，但在庭审面对原告提交的已投入使用的照片时，被迫当庭确认原告交付的工程已经部分投入使用。这一事实说明，原告交付的案涉工程即使未验收，依法也应视为合格工程，无需再次进行验收。4、对于被告拖欠的411165.79元的事实，早在2019年1月23日就已得到过被告方的认可。当被告根据双方签订的结算书《汇港城班组请款工程量清单》查明还欠原告411165.79元后，被告财务即通知原告立即开具这411165.79元的发票以使付款。为此，原告及时补开了三张发票共计人民币383165、97元，加上先前已开票未付款的27999.82元，正好构成411165.79元。被告收到上述发标后，现已作了税务抵扣。以上事实充分证明，《汇港城班组请款工程量清单》是双方自愿达成的结算书，同时也是双方已约完成工程验收的凭据。原告据此请求支付工程款，合法有据，应得到法庭支持。至于为否定案涉工程已完成验收结算，编造自己手中没有结算书《汇港城班组请款工程量清单》，以及将此结算书退还给了已经因病身死的李万祥等谎言，不仅没有证据，而且明显不合逻辑，不能成立。三、原审被告关于一审法院未向其释明工程造价鉴定问题的相关法律规定，构成一审程序违法的观点，纯属谎言。庭审时，因被告对案涉工程工程量以及结算书确认的工程款不予认可，法庭明确向原、被双方提出，对于案涉工程量及工程款是否申请鉴定。原告方的回答是，原告认为结算书《汇港城班组请款工程量清单》已经解决了工程量和工程款这一问题；被告方则明确答复不申请鉴定，同时称举证责任在原告，原告有义务提供鉴定结论。上诉状提出一审法院未释明相关法律规定，这显然是无视事实，故意颠倒是非，恶意拖延诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审被告上诉请求及其理由根本不能成立，请上级法院明查事实，及时作出驳回其全部上诉请求的公正判决。

原审原告宁远县祥利建筑工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付结余欠款人民币411165.79元和迟延付款利息（从法院受理本案之日起，按同期贷款利率计息至清偿日止）；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）于2018年5月29日签订了《惠州汇港商业广场园林景观工程园建劳务承包合同》，合同约定：“工程地点：惠州市仲恺高新区****汇港城工地；工程范围：甲方安排施工范围内园建劳务；工期从2018年1月1日至2018年9月1日；暂定合同总价为800000元，最终结算以现场双方签证实际工程量为准；完工经甲方、业主验收合格后45个工作日完成工程结算并支付至结算款的95%，其余5%作为质量保修金，3个月后无质量问题无息支付（双方办理进度款及结算款以甲方审核盖章为准，其他人员签字不作为确认）”。

另查，原告称，上述合同签订后，其完成了全部施工，工程也通过了被告和业主验收。原告为证明其所施工完成工程的结算情况，向本院提交了出具时间为2018年12月6日的《汇港城班组请款工程量清单》、增值税专用发票、被告付款记录、原告单方制作未经被告确认的开票收款明细表及现场照片，清单中显示，原告施工完成工程的总造价为1450379.55元。该清单下方项目成控员签名确认处显示有“刘清涛”字样的签名，项目负责人签名确认处有“林剑东”字样的签名。庭审中，被告方确认刘清涛系案涉工程项目的成控员，林剑东系案涉工程的项目负责人。增值税专用发票显示，原告于2018年5月29日至2019年2月20日期间向被告开具了含税金额共计1142574.03元的增值税专用发票。付款记录显示，被告于2018年5月31日至2019年2月2日期间共向原告支付了工程款731408.24元。现场照片显示，案涉工程已部分交付使用。庭审中，被告称上述照片系原告提交结算书后拍摄的，案涉工程中部分工程已交付业主使用，合同约定的是整体验收而非局部验收，整个工程并未竣工验收。

庭审中，原告还称，案涉工程已于2018年9月份完工，并于当月交付，2018年12月份商场商铺陆续进行了装修。被告则称，案涉工程系于2019年3月份完工，有部分工程还需整改；案涉工程没有交付，仅首层、二层商业部分开业，业主对首层、二层公共区域进行使用，案涉工程其他部分未投入使用。为对此进行证明，被告向本院提交了以惠州建邦置业有限公司名义出具的、出具时间显示为2019年4月18日的《证明》、微信聊天记录、进度付款申请表及转账付款凭证等，《证明》中称，惠州建邦置业有限公司作为惠州汇港商业广场开发商与被告就该广场园林景观工程签订的《园林景观工程承包合同》约定的被告承包范围内的园林景观工程至证明出具时尚未经其竣工验收，双方未进行结算。微信聊天记录显示，聊天人之间于2018年12月及2019年3月有对空脚、填缝等事项进行沟通。进度付款申请表显示，原告于2018年12月28日至2019年2月2日期间有向被告申请进度款，被告向原告支付了进度款；进度付款申请表中未加盖被告方印章，仅有刘清涛、林剑东等人的签名。

另查，依原告向本院提出的诉讼保全申请，本院作出（2019）粤1302民初7025号民事裁定，裁定：冻结被申请人广东百林园林股份有限公司名下的银行存款，冻结金额以411165.79元为限，冻结期限为一年。

一审法院认为，原、被告之间的《惠州汇港商业广场园林景观工程园建劳务承包合同》签订后，原告对合同约定工程进行了施工，双方并于2018年12月6日的签订了《汇港城班组请款工程量清单》，清单中显示，原告施工完成工程的总造价为1450379.55元。原告称，被告尚欠其工程款411165.79元未付，在被告并未提交已付清上述款项的相应证据的情况下，原告请求被告支付所欠的工程款411165.79元及自原告提起本案诉讼之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息，合法有据，本院予以支持。被告抗辩称，原告提交的上述工程量清单中未加盖其印章，不符合合同约定的结算条件。本院认为，双方虽在承包合同中约定“双方办理进度款及结算款以甲方审核盖章为准”，但被告并未能举证证明双方未按照合同约定方式结算的过错在原告，被告虽对上述结算清单有异议，但也未向本院申请鉴定；而且，被告提交的进度付款申请表及转账付款凭证显示，被告向原告支付进度款所依据的进度付款申请表中亦是由刘清涛、林剑东等人的签名确认，也未加盖被告印章；再者，被告也承认案涉工程中的部分工程已投入使用；因此，综合上述情况，被告仅以其未加盖印章为由否认上述结算清单，理据不足，本院不予采纳。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告广东百林园林股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告宁远县祥利建筑工程劳务有限公司支付工程款411165.79元及利息（以411165.79元为基数，从2019年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日至实际清偿之日的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7467元、保全费2576元，合计10043元，由被告广东百林园林股份有限公司负担。

本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明：宁远县祥利建筑工程劳务有限公司成立于2018年4月25日，系自然人独资有限责任公司，股东为李珍祥，该公司于2019年9月4日注销。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点是被上诉人是否具备民事诉讼主体资格及涉案工程是否已结算的问题。本案中，上诉人主张宁远县祥利建筑工程劳务有限公司（以下简称祥利公司）在一审审理过程中已被注销工商登记，因而不具备民事主体资格。本院认为，根据《民事诉讼法》第八条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”，本案中祥利公司一审起诉时的民事诉讼主体资格适格，但祥利公司被注销工商登记发生一审审理过程中，且未提交证据证明注销前已依法清算，故依据上述规定，本院二审变更祥利公司的唯一股东李珍祥以本案的被上诉人诉讼地位参与后续诉讼，由被上诉人李珍祥承接祥利公司在在本案的诉讼权利和义务，祥利公司已进行的诉讼行为对李珍祥均有效

至于涉案工程是否已经结算，涉案《汇港城班组请款工程量清单》系由上诉人制作并经上诉人的成控员刘清涛及项目负责人林剑东签名确认，涉案劳务合同第十一条第3项括弧内的约定：“双方办理进度款及结算款以甲方审核盖章为准，其他人员签字不作为确认”，但结合被上诉人申请进度款时进度付款申请表中未加盖上诉人印章，仅有刘清涛、林剑东等人的签名，上诉人便已向被上诉人支付了进度款的事实，原审法院采信双方当事人已经结算并无不当，故原审处理正确，本院予以维持。上诉人的其他上诉请求亦不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费7467元，由上诉人承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　莹

审 判 员　　卫书平

审 判 员　　于海砚

二〇二〇年六月三十日

法官助理　　梁丽欣

书 记 员　　严　倩