***、安阳市东风锅炉安装有限责任公司劳动争议二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫06民终1362号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月16日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：靳海国，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：安阳市东风锅炉安装有限责任公司，住所地安阳市龙安区文明大道西段。

法定代表人：李合峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏颖利，河南泰豫恒律师事务所律师。

原审第三人：义马协力化工有限责任公司，住所地义马市人民路西段。

法定代表人：李英伟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许海鹏，男，该公司工作人员。

原审第三人：许春雷，男，1969年1月17日出生，汉族，住安阳市龙安区。

上诉人***因与被上诉人安阳市东风锅炉安装有限责任公司（以下简称东风锅炉公司）、原审第三人义马协力化工有限责任公司（以下简称义马化工公司）、许春雷劳动争议一案，不服河南省鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初1262号民事判决书，依法改判确认上诉人与被上诉人东风锅炉公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：被上诉人东风锅炉公司具备用工主体，上诉人所从事的工作，也是被上诉人安排的工作内容，服从被上诉人的规章制度、管理、考勤，获得相应的报酬，因此双方存在劳动关系。被上诉人与第三人义马化工公司签订的《维保用工协议》明确约定由被上诉人招录维保工人，上诉人按照该协议的约定，接受义马化工公司的直接指挥、考勤管理、遵守义马化工公司规章制度、获得相关报酬，这些都是《维保用工协议》中明确约定应由东风锅炉公司负责的，因此上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。

东风锅炉公司辩称，1、一审认定事实正确。一审中上诉人认可其并非由东风锅炉公司招聘，且第三人许春雷亦承认其借用东风锅炉公司资质与第三人义马化工公司签订协议，工人是由许春雷弟弟找的，上诉人与东风锅炉公司从来没有就用工或者缔结劳动关系达成过合意，且许海鹏亦认可其向上诉人发放的报酬系许春雷个人向其转账，以上均表明上诉人由许春雷个人雇佣，与东风锅炉公司不存在任何关系。2、上诉人没有证据证明与东风锅炉公司就用工或者缔结劳动关系达成合意，没有任何证据证明其与东风锅炉公司存在身份上的从属性和依附性、组织上的从属性和依附性、组织上的从属性和依附性，更不存在管理与被管理，固定发放劳动报酬的事实劳动关系，其上诉主张没有任何事实依据。

义马化工公司述称，其公司在鹤壁煤气化处承包的维保项目属于临时性项目，因人员紧张，临时将部分项目分包给东风锅炉公司，其公司与东风锅炉公司之间签订有合同，且东风锅炉公司具备相应资质，合同是合法有效的，***仅系东风锅炉公司安排至义马化工公司在鹤壁煤气化项目部的临时工作人员，与义马化工公司不存在任何关系。***的工资虽然是其公司工作人员许海鹏发放，但均是第三人许春雷将工人工资转给许海鹏，再由许海鹏发放，此系许海鹏的个人行为，与义马化工公司无关。

许春雷述称，其借用东风锅炉公司的资质与义马化工公司签订的维保用工协议，每三个月签订一次，工人是其弟弟找的，其承揽工程时借用的都是其他公司的资质，除东风锅炉公司外，还有其他公司。义马化工公司将款项转给东风锅炉公司后，东风锅炉公司扣除其应负担的税金和管理费后将剩余款项向其给付，如果其不在鹤壁，其将款项转给许海鹏代发工资。

东风锅炉公司向一审法院起诉请求：判令东风锅炉公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：义马化工公司将其承接的鹤壁煤电股份有限公司化工分公司气化装置维保工作部分分包与东风锅炉公司。义马化工公司（甲方）与东风锅炉公司（乙方）签订了鹤壁煤电气化装置维保用工协议，约定由东风锅炉公司负责气化装置内的所有设备及附机设备等在运行过程中的维护、保养、消漏消缺、检修及巡检工作。该协议还约定：维保单位必须在现场配备合理的维保人员。维保人员在常规保运时接受甲方的直接指挥，服从甲方领导及管理，及时处理影响生产的各类设备问题。维保人员现场出勤人员不低于考勤人数的90％，夜间值班人员出勤率保证100％。维保人员遵守甲方相关制度和规定，不得串岗、脱岗、迟到、早退或在岗位上打扑克、下棋、玩游戏、吸烟、喝酒、酒后上岗等。甲方负责提供保运范围内设备所需的备件、主材、专用工具及特殊焊材。乙方负责提供保运范围内工作所用的氧、氩、乙炔气、普通焊材及低值易耗品等。保运人员构成（共30人）保运人员：钳工15人，管工铆工7人，电（气）焊工5人（双证），起重工2人，电工1人。综合单价为185元／人／天，按照每月的人员实际出勤计算保运费用。维保期间的人工费、辅材费、食宿费、保险费、劳保费、车辆费、加班费、餐费、加班餐费等均已包含在上述费用中。维保费用按月支付，每月月末，甲方对乙方的出勤签到情况和工作情况进行考核、确认。维保费用含税，乙方根据甲方确认后的保运费开具增值税发票，甲方收到乙方正式发票后，按规定程序办理付款。甲方给乙方的维保提供必要的工作条件和办公场所，乙方按照甲方要求配备维保人员，实行定岗定班，确保人员的稳定尤其是技术骨干的稳定，特殊工种必须持证上岗，人员的变动必须报经甲方批准。义马化工公司与东风锅炉公司均在协议落款处签章，其中，甲方授权代表为许海鹏，乙方授权代表为许春雷。在鹤壁煤电气化装置维保用工协议履行期间内，许春雷亦以其他公司委托人的身份与案外公司签订工程安装合同。2019年，***经人介绍到鹤壁煤电股份有限公司化工分公司气化装置保运项目从事气化炉维护工作，其在工作期间的报酬由义马化工公司工作人员许海鹏代为发放，许海鹏认可其向***发放的报酬系许春雷个人向其转账。2019年8月25日，***与案外人发生交通事故。法院受理的***提起的机动车交通事故责任纠纷案中，***主张按照上年度农、林、牧、副、渔业年平均工资计算其误工费用。法院对此予以认定。2020年8月5日，***以东风锅炉公司、义马化工公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其主张：1、与二被申请人存在事实劳动关系；2、二被申请人支付其加班工资、节假日双倍工资。在该劳动仲裁阶段，东风锅炉公司提出申请人***与其公司之间不存在劳动关系，属雇佣关系，***并非正式员工，不受其公司规章制度约束，***没有特殊行业资格证书，不具备其公司的用工主体资格，双方为临时雇佣关系，不存在劳动关系。2020年9月14日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字［2020］第175号仲裁裁决书：一、申请人***与被申请人东风锅炉公司自2019年1月9日起存在事实劳动关系；二、申请人***的其他申请请求不予支持。

一审法院认为，虽然许春雷以东风锅炉公司授权代表的身份与义马化工公司签订了涉案维保用工协议，约定东风锅炉公司必须配备合理的维保人员，***亦在涉案工地工作，但庭审中***认可其并非由东风锅炉公司招聘，且在该协议履行期间内，许春雷亦存在以其他公司委托人的身份签订合同的情形，由此不能认定***与东风锅炉公司曾就用工或缔结劳动关系达成过合意，且***与东风锅炉公司之间身份上的从属性和依附关系、经济上的从属性和依附关系、组织上的从属性和依附关系，本案现有证据均不能认定，故一审法院认定***与东风锅炉公司之间未形成长期或较为稳定的、管理与被管理、固定发放劳动报酬的事实劳动关系。一审判决：东风锅炉公司与***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经认真审查当事人在一审中提交的有效证据，充分听取各方当事人的陈述及诉辩意见，本院确认一审法院查明的案件事实成立。

本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。本案中，***应聘时并没有与东风锅炉公司建立劳动关系的意思表示，未与东风锅炉公司签订劳动合同，且***工作时接受许春雷的管理、考核和工作安排，从许春雷处领取工资，故***与东风锅炉公司之间并无建立劳动关系的合意，不存在管理与被管理、考核与被考核的人身隶属关系，故双方不成立事实劳动关系。***的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　琳

审判员　杨　波

审判员　骆慧杰

二〇二〇年十二月十八日

书记员　冯　琳