上诉人武汉市红旗铁塔镀锌有限公司与被上诉人某某劳动争议一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民商终字第00290号

上诉人（原审被告）：武汉市红旗铁塔镀锌有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区谌家矶平安铺村9号。

法定代表人：叶桎宏，该公司总经理。

委托代理人：魏亚锋，武汉市红旗铁塔镀锌有限公司法务。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月2日出生，汉族。

委托代理人：吴雄鹰，湖北恒康律师事务所律师。

上诉人武汉市红旗铁塔镀锌有限公司为与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人武汉市红旗铁塔镀锌有限公司的委托代理人魏亚锋、被上诉人***及其委托代理人吴雄鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2009年9月***到武汉市红旗铁塔镀锌有限公司（以下简称红旗铁塔公司），工作岗位为结构车间部普工，红旗铁塔公司为***缴纳五险。2010年10月***离开红旗铁塔公司，红旗铁塔公司为***缴纳社保至2010年9月。2011年4月26日***回到红旗铁塔公司工作，2011年7月1日，红旗铁塔公司与***签订书面劳动合同，合同自2011年7月1日起至2012年7月1日止，合同试用期2个月，合同约定工作时间是标准工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，并且红旗铁塔公司从2011年7月开始为***缴纳社保。2012年1月1日，红旗铁塔公司与***签订书面劳动合同，合同自2012年1月1日起至2012年12月31日止，合同约定***每日工作八小时制，每月基本工日不少于25天。2013年12月1日，红旗铁塔公司再次与***签订书面劳动合同，合同自2013年12月1日起至2014年12月1日止，合同约定***在红旗铁塔公司结构车间从事普工工作，***每日工作八小时制，每月基本工日不少于24天。***的职位固定工资每月1800元，计件工资约2OOO元，次月20日发放上月工资。2014年1月11日，红旗铁塔公司将***辞退，并由***所在车间主任叶志红对***2013年12月、2014年1月工资进行结算，但并未支付。***于2014年1月15日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月14日作出岸劳人仲裁字（2014）第43号仲裁裁决书，***不服，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、红旗铁塔公司支付其拖欠工资4700元，加班工资37309元；2、红旗铁塔公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金30400元。

原审法院另查明：红旗铁塔公司每月以签字领取现金形式发放工资，职工工资由固定工资和计件工资组成，固定工资数额是固定的，计件工资由车间主任将工人实际出勤天数和加班时间换算成出勤天数再乘以每个工人对应的分值以及所在车间的系数得出。红旗铁塔公司核算***2013年12月工资为3350元，2014年1月工资为1350元，均未支付，双方均认可***离职前12个月平均工资为3177.60元。

原审法院认为：2011年4月26日至2014年1月11日期间，***与红旗铁塔公司之间存在劳动关系，***于2013年12月、2014年1月1日至11日期间为红旗铁塔公司提供劳动，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，红旗铁塔公司应支付***上述期间工资共计4700元。根据红旗铁塔公司提交的工资核算表显示，***的部分月份出勤天数超过自然月的正常天数，若认定该天数即为当月上班天数的话，显然与常理不符，故对于红旗铁塔公司陈述其计算工资时将职工的实际出勤天数和加班时间进行折算后得出出勤天数的说法，该院予以认可，但该考勤表中并未统计***具体的加班时间，红旗铁塔公司亦无证据证明其每月是否向***支付了加班工资及加班工资数额的多少，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，该不利后果应由红旗铁塔公司承担，而***亦无证据证明其加班的具体时间，根据双方于2012年1月1日和2013年12月1日签订的劳动合同约定，***每天工作时间是八小时，每月基本工作日分别不少于25天、24天，故红旗铁塔公司应支付***2012年1月1日至2012年12月31日期间休息日加班工资11395.53元（3177.60元／月÷21.75天×（25天-21.75天）×12个月×200%］，2013年12月期间加班工资657.43元（3177.60元／月÷21.75天×（24天-21.75天）×1个月×200%］。因无证据证明***2013年1月1日至2013年11月30日期间具体的加班时间，对该期间的加班工资，该院不予支持。***于2009年9月进入红旗铁塔公司工作后，于2010年10月离开公司，2011年4月26日***回到红旗铁塔公司工作，故双方于2011年4月26日重新建立劳动关系。2014年1月11日，红旗铁塔公司违法解除与***劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，红旗铁塔公司应支付***违法解除劳动合同经济赔偿金共计19065.60元（3177.60元／月×3个月×2）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、红旗铁塔公司于判决生效之日起十日内支付***2013年12月、2014年1月1日至11日期间工资4700元；二、红旗铁塔公司于判决生效之日起十日内支付***休息日加班工资12052.96元；三、红旗铁塔公司于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同经济赔偿金19065.60元；四、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。

红旗铁塔公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。红旗铁塔公司认为：一、2014年1月初，因***与车间干部发生争议，为防止影响工作，我公司通知其调换工作岗位，其不愿意调换岗位即自动离职。我公司在***离职后还曾打电话要求其上班，并将其社会保险费缴纳至2014年3月，根本没有辞退***的意图。***提交的录音材料嘈杂无比，不能辨听，且不是原件。原审法院依据其录音材料及工资核算单认定我公司辞退***属认定事实错误。二、依照原审法院的认定，我公司计算工资时将职工实际出勤天数与加班时间进行折算得出出勤天数，出勤天数含有加班时间，则我公司发放给***的工资中必定含有加班工资。我公司也陈述过，加班时间折合出勤天数时是双倍计算，否则部分月份出勤天数不可能超过自然月正常天数。我公司将全部出勤单提交给了法庭，且经过***确认，原审法院以我公司不能证明每月向***支付的加班工资为由，认定我公司应当承担不利后果错误。红旗铁塔公司请求撤销原判第二项、第三项，改判驳回***提出的加班工资、经济赔偿金的请求。

***答辩认为：红旗铁塔公司上诉主张的事实与客观事实不符。该公司从未提交证据证明支付过加班工资，且计算方法不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，双方均未提交新证据。本院对原审查明事实予以确认。

本院认为：本案争议的焦点为红旗铁塔公司是否已经发放***休息日加班工资，以及红旗铁塔公司是否辞退了***。

关于红旗铁塔公司是否已经发放***休息日加班工资。根据红旗铁塔公司提交的工资核算表，***部分月份出勤天数超过自然月天数，原审法院确认该出勤天数系按实际出勤天数和加班时间折算后得出出勤天数并无不当。红旗铁塔公司上诉主张既然折算了加班时间，必然同时计发了加班工资。本院认为，在确定劳动者存在加班的情形下，是否发放加班工资应当由用人单位承担举证责任。红旗铁塔公司提交的工资核算表虽然折算了加班时间，但该工资核算表中加班工资一栏未作记录。在考勤中折算加班时间并不等同于同时折算了加班工资，亦不等同于依法发放了加班工资，尤其是在该公司不能证明加班工资的折算符合法律规定，而***加班工资一栏又不能显示发放记录的情形下。因此，根据现有证据不能认定红旗铁塔公司已经依照劳动法律法规的规定计发了***的加班工资。由于***确实存在加班，而红旗铁塔公司又不能证明***的实际加班时间以及发放的加班工资金额，故原审法院根据双方之间劳动合同的约定计算***应补发的加班工资并无不当，应予维持。

关于红旗铁塔公司是否辞退***。双方为***是自动离职还是被红旗铁塔公司辞退各执一词。红旗铁塔公司主张***与车间领导发生争议，并拒绝调动岗位而自动离职，该公司提交了***社会保险费缴费信息以及证人证言。***则主张红旗铁塔公司将其辞退，提交了车间主任叶志红出具的工资证明及录音材料。本院认为，作为用人单位对其员工有劳动管理权，通常情况下员工辞职，用人单位会要求员工出具辞职报告。而本案中，该公司车间主任向***出具了结算工资的工资证明，但未要求***出具辞职报告，有违常理。虽然该公司提交了证人证言，但该证人系公司员工，与该公司存在利害关系，其证言不足采信。红旗铁塔公司主张***提交的录音材料嘈杂难辨，且不是原件。本院认为，***在本案前置程序劳动争议仲裁庭审中已经播放过原件，现该公司仅以主观感受对录音材料提出异议，但未申请鉴定，应当承担不利的后果。红旗铁塔公司还主张为***缴纳社会保险至2014年3月，没有辞退其的意图。本院认为，在红旗铁塔公司已经为***办理工资结算的情形下，没有及时办理社会保险转移手续不足以证明该公司上述主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”据此，本院认为原审法院采信***的证据，认定红旗铁塔公司辞退***符合证据规则的规定，并无不当。原审法院依此判令红旗铁塔公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金应予维持。

综上，红旗铁塔公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元予以免交，二审案件受理费10元由武汉市红旗铁塔镀锌有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铭俊

审判员　　黄大庆

审判员　　陈蔚红

二〇一五年四月七日

书记员　　胡婧琳