江苏南通二建集团有限公司与昆山市坤辰市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省颍上县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1226民初533号

原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄健华，江苏禾东律师事务所律师。

被告：昆山市坤辰市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路（振东路）8号,统一社会信用代码91320583660080691X。

法定代表人：孟庆明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王柳军，江苏海悦律师事务所律师。

第三人：朱道兵，男，1967年9月23日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。

原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）与被告昆山市坤辰市政工程有限公司（以下简称坤辰公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月19日作出（2018）皖1226民初711号民事判决。南通公司不服该判决，向安徽省阜阳市中级人民法院提起上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）皖12民终4641号民事裁定，发回重审。本院于2019年1月15日立案后，依法另行组成合议庭。经南通公司申请，依法追加朱道兵为本案第三人，并于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告南通公司的委托诉讼代理人黄健华，被告坤辰公司的委托诉讼代理人王柳军到庭参加诉讼。第三人朱道兵经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

南通公司向本院提出诉讼请求：1.坤辰公司支付逾期完工违约金540000元；2.坤辰公司开具金额为2740804.88元的增值税专用发票；3.案件受理费由坤辰公司承担。事实和理由：南通公司与坤辰公司于2015年10月21日签订《桩基工程委托施工协议》一份，约定由坤辰公司承包南通公司分包的安徽省颍上县灵台湖渔光互补工程中的桩基施工，约定完工日期为2015年12月31日前，逾期每日应承担违约金3000元。后经双方一致确认，实际完工时间为2016年5月30日，故坤辰公司应承担违约金540000元。另该工程实际发生额为2740804.88元，但坤辰公司收取上述工程款后，至今没有按国家规定向南通公司开具增值税专用发票。

坤辰公司辩称，1.南通公司诉称的委托书与案涉工程没有关联，其向坤辰公司主张违约金缺乏依据；2.假设案涉委托书与案涉工程存在关联，由于施工协议没有坤辰公司法定代表人签字或盖章，且存在工程层层违法转包的前提下，案涉合同也是无效的合同关系，依照无效的合同关系主张所谓的违约金缺乏依据；3.坤辰公司没有收到南通公司任何款项，其主张开具增值税发票，无事实和法律依据。

朱道兵未做陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的发改中心（2015）14号文件、项目备案表、回复函、全国建筑市场监管公共服务平台信息查询单、情况说明、企业基本注册信息查询单、确认函等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.南通公司提供的《永阳新能源耿棚60MWP渔光互补光伏发电项目一期工程EPC总承包合同》，客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以认定；2.南通公司提供的《桩基工程委托施工协议》，因朱道兵借用坤辰公司名义与南通公司签订案涉合同，其行为违反法律、行政法规强制性规定，为无效合同，但该证据与本案具有关联性，对其证明效力予以认定；3.南通公司提供分包单位报审表、完工单，客观真实，其内容与本案具有关联性，对其证明效力予以认定；4.南通公司提供的委托书，客观真实，能够证明朱道兵借用坤辰公司名义签订案涉合同的事实，与本案具有关联性，对其证明效力予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月24日，安徽林洋新能源科技有限公司出资设立颍上永阳新能源科技有限公司（以下简称永阳公司）。2015年4月28日，阜阳市发展和改革委员会做出发改中心（2015）14号《关于颍上永阳新能源科技有限公司60渔光互补光伏发电项目予以备案的函》，认为经审查，颍上永阳新能源科技有限公司60ＭＷ渔光互补光伏发电项目符合国家的法律法规和产业政策，符合行业准入标准和国家即期宏观调控政策，现予以备案。同时提出意见：项目计划2015年7月开工，逾期未开工，本项目备案文件自动失效，请据此备案文件开展下一阶段工作，涉及用地、环保、规划、消防、安全生产等事项，请按有关规定办理相关手续。2015年9月18日，永阳公司与南通公司、启东二建贸易有限公司签订《永阳新能源耿棚60ＭＷＰ渔光互补光伏发电项目一期工程ＥＰＣ总承包合同》，约定：永阳公司同意南通公司、启东二建贸易有限公司作为永阳新能源耿棚60ＭＷＰ渔光互补光伏发电项目一期工程的承包人，工程地点颍上县，合同期限从合同签订之日起至工程全部质保期满之后1个月，项目工期3个月，于2015年12月18日前全部工程并网发电，并通过竣工验收，如因发包人原因不具备开工条件，则工期顺延……。2015年10月21日，南通公司（甲方）与坤辰公司（乙方）签订《桩基工程委托施工协议》，约定：甲方将其承包的位于颍上县灵台湖的林洋新能源灵台湖渔光互补工程中的桩基工程分包给乙方，工程量约为15万米，压桩费单价按每米13.5元，总价以结算为准；合同工期为65日历天，暂定开工日期2015年10月26日，完工日期为2015年12月31日前，若因乙方原因延误合同工期，则每延误一天按3000元／天计算违约金，该违约金累计计算，无限额，违约金总额甲方可从应向或将向乙方支付的任何款项中扣除，此违约金额的支付不免除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任；甲方在付款时，乙方必须提供付款申请表及对应的工程量计算书报甲方审核，甲方在审核后按审核金额支付……。黄永权在甲方法定代表人（代理人）处签名，朱道兵在乙方法定代表人（代理人）处签名，均未加盖公司印章。2015年11月12日，坤辰公司出具《委托书》，载明：兹委托朱道兵同志为我公司在南通二建颍上永阳新能源渔光互补工程的全权代表，其在本工程上的签字确认的材料及所收款项均视为我公司在本工程上的合同行为，特此委托。2015年11月3日，永阳公司及项目监理安徽恒泰工程咨询有限公司同意南通公司将打桩工程分包给坤辰公司。协议签订后，朱道兵组织人员对案涉桩基工程进行了施工，并收取南通公司支付的工程款。案涉桩基工程完工后，南通公司与朱道兵进行了结算，并在《完工单》上签名，未加盖坤辰公司印章。《完工单》载明：开工时间2015年10月1日，完工时间2016年5月30日，工程总价款2740804.88元，包含因村民阻挠导致机械及人工停工费用226572.08元。2016年9月22日，安徽电力调度控制中心作出调（2016）104号《关于永阳公司所属耿棚光伏电站并网的确认函》，确认永阳公司所属耿棚光伏电站于2016年6月29日并网发电。

另查明，坤辰公司具有水利水电工程施工总承包三级建筑企业资质。案涉永阳新能源耿棚60MWP渔光互补光伏发电项目尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：一、坤振公司是否授权朱道兵签订案涉《桩基工程委托施工协议》；二、案涉《桩基工程委托施工协议》的效力如何确认；三、南通公司的诉讼请求能否得到支持。

一、坤振公司是否授权朱道兵签订案涉《桩基工程委托施工协议》问题。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第六十五条规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。经查，在颍上县仅有永阳公司投资兴建的永阳新能源耿棚60ＭＷＰ渔光互补光伏发电项目。案涉《桩基工程委托施工协议》中的“林洋新能源灵台湖渔光互补工程”中的“林洋”指的是安徽林洋新能源科技有限公司，该工程就是南通公司承包的永阳新能源耿棚60ＭＷＰ渔光互补光伏发电项目一期工程，虽然坤振公司出具委托书中的“颍上永阳新能源渔光互补工程”与案涉《桩基工程委托施工协议》中的工程名称不一致，但工程地点均在颍上县，结合本案证据，能够认定两者同为永阳新能源耿棚60ＭＷＰ渔光互补光伏发电项目一期工程。同时，即使存在委托书授权不明，依照法律规定，坤辰公司依然应当向第三人承担民事责任。因此，坤辰公司向朱道兵出具委托书，应视为坤辰公司对朱道兵签订案涉《桩基工程委托施工协议》行为的追认，坤辰公司为合同相对方。坤辰公司辩称委托书签订的工程与案涉工程不是同一工程，与事实不符，不予采信。

二、案涉《桩基工程委托施工协议》的效力如何确认问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。本案中，朱道兵未取得建筑施工企业资质，虽然坤辰公司出具委托书，让其以坤辰公司的名义参与案涉桩基工程施工，但根据本案证据显示，朱道兵与坤辰公司之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，并对案涉工程自行组织施工、收取工程款，坤辰公司不参与工程施工管理，不承担技术、质量和经济责任。上述情形应认定为挂靠经营。同时，永阳公司尚未取得永阳新能源耿棚60MWP渔光互补光伏发电项目的建设工程规划许可证等规划审批手续。根据司法解释的规定，案涉《桩基工程委托施工协议》应认定无效。南通公司辩称案涉《桩基工程委托施工协议》合法有效，于法无据，不予支持。

三、南通公司的诉讼请求能否得到支持问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。从事实上说，南通公司提供的完工单，记录的开工时间为2015年10月1日，而协议签订时间为2015年10月21日、约定开工时间为2015年10月26日，两者时间不一致。同时按照双方约定，南通公司可从应付任何款项中扣除逾期完工违约金，但双方于2017年1月23日结算时，并未扣除任何违约金，反而载明了因村民阻挠导致机械及人工停工补偿施工方226572.08元。因此，在双方已经结算完毕，且南通公司在无其他证据佐证的情况下，仅凭完工单作为计算违约金事实的依据不足。从法律上说，无效的合同自始没有法律约束力,由于案涉《桩基工程委托施工协议》无效，协议中约定的“若因乙方原因延误合同工期，则每延误一天按3000元/天计算违约金，该违约金累计计算，无限额”的违约金条款亦属无效。故南通公司按照合同约定的违约条款主张坤辰公司承担违约金540000元，于法无据，不予支持。

根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年39号）精神，如果挂靠方是以自己的名义参与交易，这种情形下被挂靠方与交易业务无关，则应以挂靠方为纳税人，否则被挂靠方属于对外虚开增值税专用发票。本案中，朱道兵虽然挂靠坤辰公司，但是朱道兵实际向南通公司提供了增值税应税劳务，并自行收取了应税劳务的款项，其按规定向南通公司开具的增值税专用发票相关内容，与所提供应税劳务相符。因此，挂靠方朱道兵为纳税人，应当向南通公司履行开具增值税专用发票的附随义务。坤辰公司作为被挂靠方，不是实际的交易参与人，没有开具增值税专用发票的义务。故南通公司主张坤辰公司开具增值税专用发票的理由不能成立，不予支持。

综上所述，南通公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。朱道兵经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交相应证据，应视为放弃对事实主张的抗辩。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费9200元，由江苏南通二建集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审　判　长　　黄海燕

审　判　员　　赵　锐

人民陪审员　　任春梅

二〇一九年五月二十三日

书　记　员　　莫旭东

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

第四条同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（2014年第39号）

纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。