中国联合网络通信有限公司托克托县分公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内01民终5077号 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司托克托县分公司，住所地内蒙古自治区托克托县双河南路2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月30日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：***，**律师事务所律师。 原审被告：内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区托克托县双河镇万兴广场北区B座8楼。 法定代表人：杨有换，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务部主任。 原审第三人：***，男，1982年1月4日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古蒙达律师事务所律师。 上诉人中国联合网络通信有限公司托克托县分公司（以下简称联通公司）与被上诉人***，原审被告内蒙古有信建筑安装工程有限责任公司（以下简称有信公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2020）内0122民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。 联通公司上诉请求：1.撤销托克托县人民法院（2020）内0122民初771号民事判决；2.依法改判驳回***的诉请或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、***不是本案涉案工程的中标主体且不是实际施工人，不属于本案的适格权利主体。首先，本案涉案工程项目经招投标，中国联合网络通信有限公司托克托县分公司数码大厦工程项目，最终由有信公司中标。有信公司是本案涉案项目投资主体，涉案工程项目开发建设以及施工费用全部由有信公司负担。其次，根据一审开庭及庭后向有信公司、***了解共同确认：本案涉案工程的实际施工人是***与***，并非***。而***是***与***的劳务工人，且已支取大部分款项。因此，***不是本案的适格权利主体，与***、***也不存在涉案工程的转包关系。二、即使***是本案涉案工程的实际施工人，***已经举证其向***支付大部分工程款项，且与***不存在其他工程项目、经济往来的前提下，若***对已支付款项不认可，则应当举证证明***与***存在其他经济往来。一审庭审过程中，***并未有存在其他经济往来的表述，也未提交相应证据予以佐证。因此，一审法院将上述已借支款项认定为不属于本案审理范围属于认定事实错误。三、2020年4月20日，联通公司委托内蒙古升恒资产评估有限责任公司作出的《托县分公司在建数码大厦B座公允价值评估报告书》对本案涉案工程作出评估，评估为：工程已完成主体及封顶，评估价值为4875400元。上述评估报告是对现已完工工程的全部价值认定，已包含了增量工程，不应再累加增量部分价款。否则，将造成增量部分的重复计算。四、关于内蒙古百年工程项目管理有限责任公司出具的《呼和浩特市托克托县数码大厦B座项目的增项工程造价鉴定意见书》鉴定结论认定问题。2021年7月2日，内蒙古百年工程项目管理有限责任公司接受委托，对于涉案项目增项部分进行鉴定。鉴定过程中鉴定人员并未对可进入地沟的现场进行实际勘察，仅凭***单方面制作的图纸认定工程增项价款不符合法律程序及鉴定规范。因此，对于上述增项鉴定的鉴定程序违法，不能作为本案认定事实的依据。同时，根据鉴定意见书所记载的鉴定总金额为454762元，***所提交鉴定的材料中存在大量签章不全、签章虚假、签字虚假的情况。一审法院在鉴定程序违法、鉴定事实与实际不相符的情况下，直接以鉴定意见书结论的全部价款认定本案增项工程无法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，请求依法改判驳回***的原审诉请或发回重审。 ***辩称，一、本案争议纠纷中，***系涉案项目实际施工人，通过***向一审法院出示的证据可以证明以下事实：2013年4月份至2013年11月份期间，***为完成涉案工程施工，借用有信公司资质并向其支付人民币12万元挂靠管理费。施工前期独立组织项目部，垫资缴纳测绘费、施工垃圾保证金等费用，垫资租赁塔吊、购买商砼、钢筋等原材料、雇佣工人施工等，施工期间全程参加涉案工程的施工管理，工程竣工后垫资向联通公司开具工程发票。足以证明***为本案实际施工人，依法有权主张工程款。二、关于联通公司称***是***与***的劳务工人，已领取大部分款项与事实不符。首先，***及***与***并没有任何劳务协议，无法证明双方存在劳务关系。其次，假如***单纯提供劳务或者劳务分包，***不可能垫资施工，并且由***向有信公司缴纳高额挂靠费。再次，联通公司及***并未向法庭出示证据能够证明其与***存在劳务关系，应承担举证不利的后果。第四，本案中，联通公司至今未支付任何工程款的事实客观存在，抛开谁应当收取工程款的争议，联通公司都要支付工程款。如果对实际施工人有争议，应由***提起上诉，但***并未上诉，联通公司以***并非实际施工人为由提起上诉属于越俎代庖。三、《托县分公司在建数码大夏B座公允价值评估报告书》系联通公司向法庭提供，其内容并不包含涉案工程超出图纸施工的增项部分，***向一审法院申请对增项工程造价进行鉴定，联通公司并未提出异议，视为对涉案项目存在增项工程的认可。《托县分公司在建数码大夏B座项目的增项工程造价鉴定意见书》鉴定程序及结果合法，一审法院予以采纳符合法律规定。综上，请求法庭在查明事实的基础上驳回联通公司的上诉请求，维持原判。 有信公司辩称，第一，涉案工程项目的开发主体是联通公司，是本案涉案项目的投资主体，涉案工程项目开发建设由联通公司负责。第二、一审判决认定有信公司不是***的合同相对方，有信公司不承担向***支付工程款的责任正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 *****称，一、对于联通公司的上诉请求全部认可。二、希望二审法院查明***生前付给***及其在这个涉案项目的合伙人***300万元工程款的详情。三、有信公司在一审当中明确认可本案的实际施工人为***及***。 ***向一审法院起诉请求：1.联通公司、有信公司向***支付工程款6906401元；2.联通公司、有信公司以6906401元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为基准，自2015年9月1日起向***支付利息损失直至全部工程款付清之日止（自2015年9月1日至2020年4月30日止，利息损失为1899260元），本息合计8805661元；3.联通公司、有信公司承担本案诉讼费用。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.联通公司支付***工程款4875400元；2.诉讼费由联通公司负担。 一审法院认定事实：2012年6月，有信公司中标联通公司数码大厦工程，之后有信公司将涉案联通数码大厦A、B座工程转包给***、***，后***又将联通数码大厦B座主体工程转包给***。2013年11月15日，联通数码大厦B座工程因气温下降，冬季正常停工。2020年4月20日，联通公司委托内蒙古升恒资产评估有限责任公司作出《托县分公司在建数码大厦B座公允价值评估报告书》，评估为：目前工程已完成主体及封顶，完工度大约为50%，评估价值为4875400元。2021年7月2日，经司法鉴定委托，内蒙古百年工程项目管理有限责任公司出具《呼和浩特市托克托县数码大厦B座项目的增项工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：增项工程鉴定金额为454762元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.***是否为实际施工人，是否为本案适格的原告；2.联通公司、有信公司是否应向***支付工程款及其损失；3.***是否为适格当事人，联通公司是否应向其支付工程款。对于第一个争议焦点，实际施工人是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。本案中，***、***接受有信公司对托克托县联通数码大厦工程的转包后，又将联通数码大厦B座主体结构工程转包给***。在此过程中，***、***、***作为自然人，依法不具有承揽建设工程的资质，且均未签订书面的建设施工合同，有信公司与***、***之间、***与***之间口头约定的建设工程施工合同均属无效。在联通数码大厦B座主体结构工程施工期间，***出资购买混凝土、商砼等建筑原材料、组织塔吊进场施工，且在施工过程中代表施工单位有信公司与建设单位联通公司、监理单位呼市宏祥市政监理公司签订55张《技术核定联系单》，对于联通数码大厦B座工程，***实际投入资金、人力进行施工，应当认定为实际施工人。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（一）》第四十三条的规定，***取得了向联通公司、有信公司主张权利的请求权。对于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，首先，***作为实际施工人，其完成联通数码大厦B座所投入的人工、机械等已经物化为建设工程，无法恢复至合同初始状态，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此对***已完成的工程量只能通过折价补偿的方式进行处理；其次，根据合同相对性原理，除法律明确规定的情形以外，合同的权利义务关系只能发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，故在本案中，***、***接受有信公司对托克托县联通数码大厦工程的转包后，又将联通数码大厦B座主体结构工程转包给***，有信公司不是***的合同相对方，有信公司不应承担向***支付工程款的责任；再次，由于***是实际施工人，***与承包人有信公司之间的合同均无效，且涉案工程已完成主体及封顶，联通公司尚欠付工程款，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（一）》第四十三条的规定，联通公司作为发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人***承担清偿责任。对于***请求被告支付工程款拖欠产生的利息，属于违约损失赔偿性质，并不属于工程款的范围，***与联通公司之间并无合同约定，因此***原则上不得突破合同相对性直接向发包人联通公司主张该权利。对于第三个争议焦点，***与***之间虽然未签订书面合伙承包工程协议书，但据***遗孀的声明及***提交的带有***签字的相关票据，可以认定***与***事实上合伙承包了有信公司转包的联通数码大厦工程。本案中，***主张其与***是联通数码大厦工程B座主体工程的实际施工人，***是***雇佣的劳务班组，一审法院不予支持，理由如下：1.***、***与***之间未签订书面劳务合同，***亦未提交其他证据证明其与***之间存在劳务关系，根据谁主张谁举证的原则，***应当承担举证不利的后果；2.***的施工范围不是单纯的劳务作业，从***出资购买建筑原材料、组织塔吊进场施工、与发包单位核定工程量等情形来看，***不应认定为单纯的劳务班组；3.对于***向***支付的300万元，该款项在双方当事人存在非法转包工程的情形下，不应直接认定为劳务费，***未提交其他证据加以佐证，应当承担举证不利的责任。因此，***不是实际施工人，***、***从有信公司转包的联通数码大厦工程，根据合同相对性原理，***只能向有信公司主张权利。对于***向***支付的300万元，根据***提交的证据无法确定其实际性质，就该款项产生的纠纷不属于本案审理范围，当事人应当另行起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国联合网络通信有限公司托克托县分公司于本判决生效十日内向原告***支付工程款5330162元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回第三人***的诉讼请求。本案案件受理费73440元，由被告中国联合网络通信有限公司托克托县分公司负担44064元，原告***负担29376元。第三人案件受理费45803元，由第三人***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，对于***是否为实际施工人问题，***在本案中虽然未与发包人、转包人等签订合同，但是其所举证据可以证明其存在组织工程管理、购买材料、租赁机具等实际施工行为，人财物方面享有独立的支配权，对工程款的支付享有决定权，存在收取工程款、支付挂靠费等行为，足可认定其为本案的实际施工人，且本案一审中同样主张其为实际施工人的***在一审法院驳回其相关诉讼请求后，并未向本院提起上诉，视为其对于一审法院关于实际施工人的认定不持异议。对于应付***的工程款数额，首先，***针对工程增项所提供的工程洽商记录等证据形式完备，可以作为工程造价鉴定的基础证据，故根据此类证据所造工程造价鉴定的应当予以采信，应当鉴定意见可以计入工程总造价，一审法院对于工程造价的认定正确。其次，对于***收到的300万工程价款，***认可此为在施工过程中收到的工程款，且***同意将此300万元从联通公司应付工程价款中予以扣除，故本院认为联通公司应付的工程款为2330162元。 综上所述，联通公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持托克托县人民法院（2020）内0122民初771号民事判决第三项，即“驳回第三人***的诉讼请求。”； 二、撤销托克托县人民法院（2020）内0122民初771号民事判决第一、二项，即“被告中国联合网络通信有限公司托克托县分公司于本判决生效十日内向原告***支付工程款5330162元。”“驳回原告***的其他诉讼请求。”； 三、中国联合网络通信有限公司托克托县分公司于本判决生效十日内向***支付工程款2330162元； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费168354元，由中国联合网络通信有限公司托克托县分公司负担40902元，由***负担82369元，由***负担45803元。 本判决为终审判决。 审判长　　杨蔚堃 审判员　　*** 审判员　　刘　伟 印] 二〇二一年十二月十日[核对位置 法官助理** 书记员***