***、西藏江南路桥建筑工程有限公司等与***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

西藏自治区林芝地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）林中民一终字第09号

上诉人（原审原告）***，男，1963年3月7日出生，汉族，四川省盐亭县人，外来务工人员，现住西藏自治区察隅县。身份证号码：XXXX。

委托代理人年宇令，北京策慧律师事务所律师。

上诉人（原审被告）西藏江南路桥建筑工程有限公司，住址西藏自治区察隅县。

法定代表人珠吉，董事长。

上诉人（原审被告）杨开平，男，1970月1月31日出生，汉族，四川省富顺县人，现住林芝地区，身份证号码XXXX。

上述两上诉人委托代理人陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1973年10月17日出生，汉族，外来务工人员，身份证号码：XXXX。

上诉人***、西藏江南路桥建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称”路桥公司”）、杨开平与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，察隅县人民法院于2013年12月13日作出（2013）隅民初字第23号民事判决书。***、路桥公司、杨开平不服，于2014年1月23日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭进行了审理。***及其委托代理人年宇令、路桥公司与杨开平的委托代理人陈柯材到庭参加诉讼，***经依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决，本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：2011年5月28日，在路桥公司承包的西藏军区77643台地至老桥守桥班高压线路安装工程工作时，不慎从1.5米高处坠下致脑部受伤，最终经西藏阜康医院评定为七级伤残，建议误工休息365天。因该工程经路桥公司违法转包给没有资质的杨开平，后杨开平又违法将劳务分包给没有资质的***，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，三名被告应连带赔偿原告***伤残赔偿金、误工费等共计371590元。

路桥公司一审中辩称，已经将该工程劳务分包给***，双方形成承揽合同关系，合同合法有效。***是***雇的工人，受伤与公司无关，公司不应当承担赔偿责任。同时，原告***的起诉超过了《中华人民共和国民法通则》关于人身伤害赔偿1年诉讼时效的规定，不应受法律保护。

杨开平一审中辩称，其是路桥公司的股东，也是该项目的经理，不应当承担赔偿责任。***的起诉超过了诉讼时效，不应当支持。

***一审中辩称，其是杨开平在该项目中的现场施工管理人，不是雇主，不应当承担赔偿责任。路桥公司提供的协议，是在事故发生后自己受欺诈所签定的，事实上与杨开平的口头协议是由其组织人手完成该工程的拆除旧电杆、立新电杆、安装线路等劳务，杨开平共支付劳务费10.5万元。***住院期间的护理费、伙食费、医疗费已由其支出，不应当再承担其它费用。***受伤是因为不小心踩到拉电线杆的绳子，对于受伤存在过错。

原审法院查明：以下事实与证据无争议，予以确认。

1．2011年5月28日，原告***在被告西藏江南路桥建筑工程有限公司承包的西藏军区77643台地至老桥守桥班高压线路安装工程工作时受伤。

2．被告***支付了原告***在中国人民解放军第一一五医院住院期间5日的护理费。

原审法院归纳本案的争议焦点：1.三名被告之间关系的认定以及是否承担赔偿责任的问题；2.原被告之间责任大小如何划分；3.具体应赔偿哪些款项。

1．关于三名被告之间关系的认定以及是否承担赔偿责任的问题。

原审法院认为，被告杨开平以工程承包方名义与原告***签定赔偿协议，而被告西藏江南路桥建筑工程有限公司也在庭审中自认为工程承包方，双方又拒不提供协议或关系证明，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应认定双方存在违法转包关系。原告***提供的与被告杨开平之间的协议，可以证明被告杨开平为转包方，予以采纳。（2012）隅民初字第18号案件的庭审笔录可以证明被告杨开平与***分别为转包方与承包方，予以采纳。（2012）隅民初字第18号案件中证人刘金德的证言不能直接证明杨开平与西藏江南路桥建筑工程有限公司之间的关系，不予采纳。

被告杨开平与被告***之间的协议为劳务分包，被告***无相关资质，依据建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》关于架线作业分包企业资质标准规定，双方之间的分包为违法分包。证人里明扎与索朗欧珠的证言，可以证明被告***为原告***雇主，予以采纳。

2011年5月28日事故发生后，原告***于2012年3月与被告杨开平达成赔偿协议，后于2012年11月向法院起诉，撤诉后分别于2013年6月、10月两次起诉，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求而中断，原告***的起诉未超过1年的诉讼时效，实体请求可以依法得到保护。第一、第二被告提供的原告前后三次到法院起诉的起诉书不予采纳。

综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，承包人西藏江南路桥建筑工程有限公司与违法转包人杨开平、违法分包人***应承担连带赔偿责任。

2.关于原被告之间责任划分问题。

原审法院认为，被告西藏江南路桥建筑工程有限公司、杨开平未尽到相应劳动安全保障、技能培训义务，***未尽到正确指挥、有效监督义务，且三名被告存在违法转包、违法分包关系，对事故的发生应承担主要责任。原告***在劳动过程中对事故的发生能预见而未预见，未尽到安全注意义务，对事故的发生应承担次要责任。证人里明扎与索朗欧珠的证言并不能如实反映事故发生过程，不能证明双方的过错责任，不予以采纳。综合考虑，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，三名被告承担70%责任，原告承担30%责任较为公平。

3.具体应当赔偿的款项。

原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是各项诉讼请求的依据，按照西藏自治区公安厅《关于2013年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》的赔偿标准。

1．残疾赔偿金，原告***为城镇户口，按照西藏自治区上一年度城镇居民人均可支配收入16196元为标准，计算二十年，七级伤残赔偿指数为40%，具体为16196×20×40%=129568元。两个女儿李玉雪与李佳分别出生于1994年2月和1996年1月，抚养费计算至成年共41个月，按农村户口4904元每年计算，抚养人为两人，具体为4904÷12×41×40%÷2=3351元。两项共计132919元。西藏阜康医院作出的伤残鉴定意见书、***及其两个女儿的户口证明合法有效，应予以采纳。

2．误工费，原告***为下察隅农场临时工，有农场证明为据，参照同一行业国有经济农业职工平均工资34775元每年计算，误工时间以西藏阜康医院的误工时限咨询意见为准（该证据予以采纳），计算一年，误工费为34775元。

3．住院伙食补助费，按察隅县国家机关一般工作人员出差伙食补助《察政发〈2009〉7号》县外出差标准50元每人每天计算，住院13天共计650元。住院病历合法有效，予以采纳。

4．住院期间护理费，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准125元÷13天（就医所在医院收费为标准）×8天（***支出了5天陪护费用）=77元。出院后护理费，因无医疗机构建议，不予支持。

5．营养费，根据受害人伤残情况，确定为500元为宜。

6．鉴定费1300元，为了诉讼而合理支出的费用，应予以支持，鉴定费单据予以采纳。

7．医疗费，按一审法庭辩论终结前实际发生数额确定，因原告提供的2011年7月15日出具的证明不符合法律规定，此项980元不予支持，其余8035元予以支持，相应医疗费单据予以采纳。

8．餐费，第二次鉴定往返路途时间按相应证据确定为9日，按察隅县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元每人每天计算，共450元。对原告***关于2011年11月复查（无医院建议且票据不合法）以及2012年到拉萨鉴定支出的餐费（作废的鉴定）的主张不予支持。

9．住宿费，第二次鉴定往返路途中9日的费用予以支持，按察隅县国家机关一般工作人员出差住宿费标准100元每人每天计算，共900元。到成都治疗无相关医疗建议，相关证据不予采纳。

10．交通费，因治疗期间的交通费用***已经承担，

不再支持；到成都治疗以及第一次到拉萨鉴定支出的交通费因支出不合理不予支持，相应证据不予采纳；第二次鉴定交通费用票据合法，时间吻合，支出合理，予以采纳，共计1000元予以支持。

11．精神损害赔偿金，结合事故责任、受害人与责任人经济状况、伤残等级以及本地生活水平，予以适当考虑，即支持5000元（不再按划分的责任计算比例）。

综上，被告***应向原告***赔偿各项损失（132919＋34775＋650＋77＋500＋1300＋8035＋450＋900＋1000）×70%+5000元=131424元，第一、第二被告承担连带赔偿责任。

经审理查明，2011年5月28日，原告***在被告西藏江南路桥建筑工程有限公司承包的西藏军区77643台地至老桥守桥班高压线路安装工程工作时，因被告西藏江南路桥建筑工程有限公司与杨开平未尽到相应劳动安全保障、技能培训义务，被告***未尽到正确指挥、有效监督义务，原告***未尽到安全注意义务而受伤，最终致七级伤残。被告西藏江南路桥建筑工程有限公司、被告杨开平、被告***之间存在违法转包、违法分包关系，被告***为雇主。三名被告应向原告***连带赔偿各项费用131424元。

以上事实有（2012）隅民初字第18号案件中的庭审笔录、被告杨开平与原告***签定的协议、鉴定结论、误工时限咨询意见书、当事人陈述、相关票据等证据在案佐证。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***支付各项赔偿金131424元，被告西藏江南路桥建筑工程有限公司、被告杨开平承担连带赔偿责任。

二、驳回原告***其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5586元，由原告***负担3610元，被告西藏江南路桥建筑工程有限公司、被告杨开平、***负担1976元。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审适用法律明显错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇员应适用无过错责任。《侵权责任法》第三十五条的规定，适用的是过错责任。因此在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定后就不能同时适用《侵权责任法》第三十五条的规定，本案中，一审适用《侵权责任法》第三十五条的规定来认定大小，而适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定进行判决，是适用法律上相互矛盾，应依法纠正。2、认定事实及确定赔偿数额错误。原审法院认定上诉人***在提供劳务过程中存在过错的事实错误，上诉人提供的证人证言能充分证实造成伤害的原因是将绳索固定在树枝，因树枝不堪负重折断导致上诉人受伤。2011年7月15日医疗费980元的问题，鉴于西藏的地域特点，不能全部要求医疗机构均提供正规票据。上诉人出于求生的本能需要只能在不正规的药店和医疗机构进行继续治疗。

其上诉请求为：1、依法撤销西藏察隅县人民法院（2013）隅民初字第23号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、由对方三人承担本案一、二审诉讼费。

上诉人路桥公司、杨开平上诉理由称：1、一审认定路桥公司与杨开平有违法转包、杨开平与赵大鹏之间部分劳务分包违法有错误，杨开平为路桥公司股东，不存在分包。劳务分包法律不完全禁止，应该有效，赵大鹏对承包的部分劳务工作有安全保障和质量保证义务。路桥公司、杨开平没有过错，不承担侵权责任。2、一审法院认定***诉讼时效中断事由有误。

其上诉请求为：1、依法撤销西藏察隅县人民法院（2013）隅民初字第23号民事判决书第一项关于承担连带责任的内容；2、由***、赵大鹏承担本案一、二审诉讼费。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审适用法律明显错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇员应适用无过错责任。《侵权责任法》第三十五条的规定，适用的是过错责任。因此在适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定后就不能同时适用《侵权责任法》第三十五条的规定，本案中，一审适用《侵权责任法》第三十五条的规定来认定大小，而适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定进行判决，是适用法律上相互矛盾，应依法纠正。2、认定事实及确定赔偿数额错误。原审法院认定上诉人***在提供劳务过程中存在过错的事实错误，上诉人提供的证人证言能充分证实造成伤害的原因是将绳索固定在树枝，因树枝不堪负重折断导致上诉人受伤。2011年7月15日医疗费980元的问题，鉴于西藏的地域特点，不能全部要求医疗机构均提供正规票据。上诉人出于求生的本能需要只能在不正规的药店和医疗机构进行继续治疗。

其上诉请求为：1、依法撤销西藏察隅县人民法院（2013）隅民初字第23号民事判决书；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、由对方三人承担本案一、二审诉讼费。

上诉人路桥公司、杨开平上诉理由称：1、一审认定路桥公司与杨开平有违法转包、杨开平与赵大鹏之间部分劳务分包违法有错误，杨开平为路桥公司股东，不存在分包。劳务分包法律不完全禁止，应该有效，赵大鹏对承包的部分劳务工作有安全保障和质量保证义务。路桥公司、杨开平没有过错，不承担侵权责任。2、一审法院认定***诉讼时效中断事由有误。

其上诉请求为：1、依法撤销西藏察隅县人民法院（2013）隅民初字第23号民事判决书第一项关于承担连带责任的内容；2、由***、赵大鹏承担本案一、二审诉讼费。

二审中，双方未提交新证据。本案二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，路桥公司、杨开平与赵大鹏之间的转包、劳务分包关系事实清楚，赵大鹏与***之间的雇用关系事实清楚，原审法院对事实审理清楚，本院依法予以确认。

本院认为，原审法院关于诉讼时效的问题阐述已经很详细和清楚，认定事实正确，不予赘述，本院予以确认，路桥公司、杨开平的上诉理由不成立，不予支持。本案的争议焦点是责任承担原则及赔偿数额的问题。本案的法律关系是雇员在雇用活动中人身受损害的侵权关系，路桥公司、杨开平明知赵大鹏没有相应资质而分包，存在过错，应当与雇主承担连带责任，路桥公司、杨开平上诉理由不成立，本院不予支持。关于《侵权责任法》第三十五条的规定与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的适用矛盾问题，该上诉理由是当事人自我的思想认识，属于理解上有误，两条文可以同时适用，且判决依据的条文包含了该两条文，不存在适用法律不全的问题，故上诉人***的上诉理由不成立，不予支持。原审法院认定事实清楚，阐述责任划分明确，赔偿数额计算准确，本院不再赘述并予以确认，上诉人***的上诉理由不成立，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

本案一审受理费按原判决执行。本案二审受理费5586元，由上诉人***负担3610元，上诉人西藏江南路桥建筑工程有限公司、杨开平及被上诉人***负担1976元。

审判长　措　姆

审判员　杜宝玉

审判员　云　登

二〇一四年七月九日

书记员　荣小华