拉萨地方建设集团有限公司与西藏达孜县建筑安装工程总公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）拉民一初字第40号

原告：拉萨地方建设集团有限公司，住所地拉萨市。

法定代表人：曾庆富，总经理。

委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡海圣，西藏拉姆律师事务所律师。

被告：西藏达孜县建筑安装工程总公司，住所地拉萨市达孜县。

委托诉讼代理人：赵波，西藏伟豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡可，西藏伟豪律师事务所律师。

被告：***，男，重庆市人。

委托诉讼代理人：武彦文，西藏雪域律师事务所律师。

原告拉萨地方建设集团有限公司与被告西藏达孜县建筑安装工程总公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告拉萨地方建设集团有限公司（以下简称地方公司）的委托诉讼代理人桑吉拉姆，被告西藏达孜县建筑安装工程总公司（以下简称达孜公司）的委托诉讼代理人胡可，被告***的委托诉讼代理人武彦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告地方公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告6236995.59元，其中本金5006525.15元，利息1230470.44元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年12月30日，被告与中国人民银行拉萨中心支行签订《建设施工合同》，约定被告承建人行拉萨支行的营业办公用房工程。合同总造价为52142815.14元。依据西藏自治区高级法院（2012）藏法民一初字第12号判决书认定，该工程实际完成造价为29447376.09元。鉴于被告实际施工能力，人行拉萨支行要求被告对该合同提供担保。经过人行拉萨支行的考察认定后，2008年12月24日原告以公证方式向人行拉萨支行担保，承诺由原告就被告承建的人行拉萨支行办公用房工程质量、资金等承担连带责任的担保。被告于2009年3月17日开工，2010年10月21日与人行拉萨支行解除合同。原告为了履行好担保承诺于2008年12月26日与被告签订《关于担保中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程的相关监督事项》，并指派项目管理人员。但是由于被告自身条件和能力的局限性，已完工部分中的大部分工作是原告完成。被告与人行拉萨支行解除合同后通过诉讼途径解决了双方的纠纷。但是原、被告之间的纠纷始终没有结果。原告及其代理人多次和被告联系解决问题，但没有解决。现依据双方交接的资料，高级法院（2012）年1号判决，鉴定公司检验报告及双方签署的文件等证实，被告应当向原告支付工程款等各项费用为6236995.59元，故请求法庭支持原告诉请。

被告达孜公司辩称，本案地方公司、***、达孜公司之间进行过几次结算，但都没有结果，现应当再进行结算，原告诉讼请求不应支持，应予以驳回。

被告***辩称，我只是达孜公司的项目负责人，不应任何承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：

1.2016年10月6日的《西藏正鑫达工程咨询有限公司司法鉴定中心鉴定检验报告书》。对于该报告书，原告地方公司予以认可；被告达孜公司、***均不予认可，认为鉴定结论与实际不符、鉴定材料未经质证、鉴定人员资质存在问题，对此本院予以详细审查，庭审中通知了鉴定人员出庭。经审查，鉴定机构是依法领取《司法鉴定许可证》具备相应鉴定资格的专业性鉴定机构，同时相应的鉴定人员也持有有效的证件，因此鉴定人员资质并无问题；相应的鉴定材料也在多次质证过程中进行质证，不存在鉴定材料未经质证问题。对于达孜公司、***提出的异议，本院也予以重视，给予了充分的时间并进行了相应的引导，要求提供相应的证据材料证实其异议以促成重新鉴定程序的启动，但是在相当长的时间内，达孜公司、***都未对其所提出的异议进行举证，因此本院认为仅凭不认可、提异议的方式，而无充分的证据予以证实，则不足以对专业机构出具的专业报告予以否定，故该鉴定报告程序合法、相关依据充分，本院予以认可。同时查明如下事实：在中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程中，地方公司、达孜公司均存在施工行为，但存在争议，为此在本次诉讼中地方公司申请司法鉴定，要求对各自完成的工程造价进行司法鉴定，本院受理鉴定后指定西藏正鑫达工程咨询有限公司进行造价鉴定，该公司受理鉴定后出具报告，其鉴定结论为：地方公司完成工程量造价为28337321.39元，达孜公司完成工程量造价为1110054.7元；特别说明方面，在工程停工期间及司法鉴定过程中发生的费用由双方在法庭上确定，即后续修复、处理费用500000元，监理费用157000元，司法鉴定费用125000元，质量鉴定费用662460元，案件受理费61603.3元，反诉案件受理费21418.9元，合计1527482.2元。原告地方建司为此花费鉴定费用200000元。

2.2014年4月19日的《中国人民银行办公楼账目支出明细表》，该表为被告***举出，该表为地方公司、达孜公司、***在2014年4月19日共同算账时形成，具体为地方公司制作，***对此予以认可，达孜公司认为当时存在疑问，因此未签字确认。对于该明细表，由于原被告均对该明细表的形成过程予以认可，故本院对该表本身的真实性予以认可，对于其内容，本院结合庭审中原被告举出的证据综合确定。同时查明如下事实：2014年4月19日，原告地方公司代表房明武、被告达孜公司代表肖健、被告***对在中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程的款项往来进行了对账核算，确定了部分款项，但在有的款项上发生争议未能最终确定。

3.2009年12月6日的《人民银行工地收支明细》及2013年4月原告自行制作的《人民银行工地收支账务明细表》。通过与2014年4月19日的《中国人民银行办公楼账目支出明细表》对比，2009年12月6日的《人民银行工地收支明细》能够与支出明细表予以对应，即相应款项来源有相应的依据，故对该收支明细本院予以认可。对于2013年4月原告自行制作的《人民银行工地收支账务明细表》系原告单方面制作没有经过达孜公司或***认可，本院不予认可。同时确认如下事实：2009年12月6日，***与地方公司就地方公司2009年期间的施工的收支进行核算，确定地方公司垫资款项为4175559.82元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2008年12月30日业主方中国人民银行拉萨中心支行（以下称业主方）与达孜公司签订《建设工程施工合同》约定由达孜公司承建该支行的营业办公用房，合同签订后达孜公司向该支行支付了履约担保金5214000元。2008年12月24日，地方公司出具担保书表示用全部资产对工程进行担保，并承担连带责任。该工程于2009年3月16日开工，2009年11月16日暂停施工，2010年4月13日达孜公司向业主方申请复工，但因工程质量问题双方发生争议，工程仍停工，期间，达孜公司、地方公司、***于2010年6月21日签订了《三方承诺书》，约定：一、由达孜公司承建的人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程，地方公司与业主方进行协调洽谈工作。如协调工作无结果，业主方要求对该项目进行已完工程量清算如加固、修补的一切费用，前期所做的工程量及单价结算均由地方公司全权负责，商品混凝土出现的质量问题由达孜公司牵头，地方公司、***负责追究商品混凝土供应的法律责任（在追诉过程中产生的费用由三方共同承担）。二、前期工程量结算的直接费用包括：所用材料费、人工工资费、管理人员工资、工伤事故及与前期发生的一切债务与各工资班组签订的劳务协议和所产生的分包合同均由地方公司全部负责处理。三、本项目从招标所产生的一切间接费用和其他费用（其中包括商品混凝土起诉费、2010年度处理各班组人工工资赔偿742000元）应由达孜公司、地方公司、***三方共同承担。四、如与业主方达成一致条款，再续施工，为确保三方互惠、互利，对复工后的资金缺口，应由三方平均出资续工，由地方公司续建，直到工程全面竣工决算时亏损、盈利均由三方共同平摊。五、2010年人行工地所发生的一切费用，含材料、工人工资、管理人员工资，机械等一切费用由三方确认后共同承担。但三方未能与业主方达成一致，随后进入工程加固修复期，地方公司未再直接参与工程的加固修复，加固修复工程均由达孜公司组织施工完成。

2010年10月21日达孜公司与业主方达成协议，确定解除了双方的《建设工程施工合同》。后业主方与达孜公司因工程结算问题发生争议，并难以达成一致；为与业主方进行诉讼，达孜公司、地方公司、***于2012年4月20日签订《协议书》约定：一、地方公司、***全力配合达孜公司与业主方的诉讼；二、达孜公司与业主方的诉讼结束后，经结算后所有工程款（收到工程款、支付材料、工人等所有开支）如有亏损与盈利由三方均担与均分。三、西藏达孜县建筑安装工程公司与业主方诉讼所有的开支及与业主方工程项目所涉及的诉讼开支都应由三方共同均担。四、三方进行结算时各方所完成工程应以业主方诉讼时的最终生效司法鉴定为依据进行计算。协议签订后，达孜公司将业主方诉至西藏自治区高级人民法院，经高院审理、委托鉴定确定达孜公司已完工程价款为29447376.09元，2012年12月8日区高院判决业主方向达孜公司支付剩余工程款378813.09元，赔偿工人误工损失741904元，返还履约保证金3894540元（履约保证金中扣除了鉴定费662460元、监理费157000元、后续修复费500000元）；因该工程发生的鉴定费用达孜公司承担了125000元，诉讼费承担了83022.2元。

本院认为,本案的争议焦点为一、《三方承诺书》及《协议书》是否合法有效；二、地方公司及***的身份如何认定；三、地方公司的诉讼请求是否应当支持。本院评析如下。

一、《三方承诺书》和《协议书》是否合法有效。本案地方公司、达孜公司、***三方于2010年6月21日签订《三方承诺书》是因达孜公司承建的中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程停工后因质量问题无法复工，为解决该问题并能继续建设该工程而签订；三方于2012年4月20日签订的《协议书》是因达孜公司与中国人民银行拉萨中心支行之间发生工程款结算争议、双方的《建设工程施工合同》解除，为了准备与业主方的诉讼而签订。从本院查明的上述情况来看，地方公司、达孜公司、***签订《三方承诺书》和《协议书》的行为属各方在自愿、平等的基础上签订；三方签订《三方承诺书》和《协议书》的内容体现出在达孜公司承建的中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程建设项目中，地方公司、达孜公司、***互相配合、互惠互利、共担风险，共同针对业主方的诉讼，而在达孜公司与业主方的诉讼中根本就没有出现地方公司、***主张权利或承担责任的情况，《三方承诺书》和《协议书》也没有出现在诉讼中，这说明地方公司、达孜公司、***三方共同协商故意隐瞒了中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程建设项目的实际情况，对外均以达孜公司的名义诉讼，其后通过诉讼已经确定中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程已完工的工程款由业主方支付给达孜公司。基于以上情况分析，本院认为达孜建司将本应由自己独立施工的工程交由地方公司施工，违反了法律法规的强制性规定，达孜建司、地方公司、***三方故意隐瞒了工程施工的实际情况，属恶意串通损害第三人利益，三方签订的《三方承诺书》和《协议书》均为无效，本院予以确认。

二、地方公司及***的身份如何认定。经审理查明，地方公司一方面为达孜公司承建中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程进行工程担保、监督达孜公司的工程施工，是工程担保人；另一方面地方公司又实际参与工程的施工，收取了部分工程款、对工程建设进行了施工，是工程的施工人。***的身份，在2010年3月23日达孜公司出具的证明上体现出其身份为达孜公司的工程负责人，对于这一身份达孜公司予以否认，认为***系借用达孜公司资质、地方公司对此予以认可，但***又坚称其为达孜公司负责人；对于借用资质的陈述，达孜公司、地方公司并未举证，在（2012）藏法民一初字第1号判决中也未就此予以认定，同时还确认达孜公司与业主方的合同有效，结合前述达孜公司出具的证明，***借用达孜公司资质的说法本院不予认可，认定***为达孜公司在承建中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程上的项目负责人，其施工行为产生的法律后果由达孜公司承担。

三、地方公司的诉讼请求是否应当支持。从地方公司的诉讼请求来看，其是以实际施工人身份，结合《三方承诺书》和《协议书》的约定，以（2012）藏法民一初字第1号判决的结果，结合2016年10月6日的《西藏正鑫达工程咨询有限公司司法鉴定中心鉴定检验报告书》的鉴定结论并以其认为的应扣款主张达孜公司向其支付工程款。本院认为，对于达孜公司承建中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程的工程款给付问题，（2012）藏法民一初字第1号判决已经明确对象，即达孜公司，并非地方公司或***，此给付对象的确定也是地方公司、达孜公司、***共同协商的结果，而达孜公司也未将工程发包或者转包给地方公司或***，达孜公司与地方公司或***之间并未建立工程建设施工合同关系，从（2012）藏法民一初字第1号判决所确定的案件事实来看，无论是地方公司施工还是达孜公司的施工，其施工的结果都归于达孜公司，即工程款归属仅为达孜公司，地方公司主张达孜公司给付工程款缺乏事实及法律依据。但地方公司的确为达孜公司承建达孜公司承建中国人民银行拉萨中心支行营业办公用房工程进行了施工，其支出款项亦属实，由于工程款已经生效判决确定为达孜公司，达孜公司为工程利益的最终受益者，理应支付地方公司在工程施工中的支出，但应当扣除因地方公司原因引发的质量问题发生的费用，即扣除前期加固设计费50000元，前期加固费用460000元，工程质量鉴定费用662460元，监理费157000元，后期修复费500000元。即地方公司的支出4175559.82元-50000元-460000元-662460元-460000元-157000元-500000元=2043099.82元。对于地方公司主张的利息，未与达孜建司约定，本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五款，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告西藏达孜县建筑安装工程总公司在本判决生效之日起三十日内向原告拉萨地方建设集团有限公司支付工程垫资款2043099.82元；

二、被告***在本案中不承担支付责任；

三、驳回原告拉萨地方建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费55458元（原告已预交），由原告远通建工集团有限公司负担38821元，由被告西藏达孜县建筑安装工程总公司负担16637元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于西藏自治区高级人民法院。

上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　欧阳建川

审判员　索朗卓嘎

审判员　根堆然吉

二〇一七年八月三十日

书记员　扎　　宗