某某与新疆龙海建筑安装工程有限责任公司、乌鲁木齐市沙依巴克区建设局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新01民终1984号

上诉人(原审原告):***,男,1971年3月2日出生,汉族,无固定职业,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：吴伟强,新疆井然律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：新疆龙海建筑安装工程有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市阿勒泰路386号。

法定代表人:雷必登,该公司总经理。

被上诉人(原审被告):乌鲁木齐市沙依巴克区建设局,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街652号沙区公务员培训中心4楼。

法定代表人：刘勇,该局局长。

委托诉讼代理人:邓渊博,男,该建设局职员。

上诉人***因与被上诉人新疆龙海建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙海建筑公司）、乌鲁木齐市沙依巴克区建设局（以下简称沙区建设局）建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初5773号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人吴伟强,被上诉人沙区建设局的委托诉讼代理人邓渊博到庭参加诉讼。被上诉人龙海建筑公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决,并依法改判由沙区建设局承担125,464.07元的给付责任。事实和理由：一审法院认为沙区建设局承担责任的前提是龙海建筑公司与我要进行结算,我认为一审法院对法律规定理解有误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条及最高人民法院相关判例,不支持发包人向实际施工人支付工程款的理由只有:发包人已向承包人付清工程款或实际施工人没有证据证明发包人未足额支付工程款。而一审法院却以***未与龙海建筑公司进行结算,无法确定具体数额为由驳回我的诉讼请求是错误的。

沙区建设局辩称，我方的意见与一审的答辩意见一致，我方与龙海建筑公司是合同关系,剩余的工程款只能与龙海建筑公司结算,与***没有关系。

龙海建筑公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求:1、判令龙海建筑公司、沙区建设局支付工程款125,464.07元；2、判令龙海建筑公司、沙区建设局承担案件诉讼费。

一审法院认定事实：2011年6月15日,龙海建筑公司(承包人)与沙区建设局(发包人)签订《建设工程施工合同》,发包工程名称为:乌市沙区一线一片综合整治外墙保温及平改坡三标段,工程地点:乌市宝山路221号3#、4#楼,工程内容:施工图内容(外墙保温及屋顶平改坡),资金来源:国拨,合同工期:开工日期:2011年6月15日,竣工日期:2011年7月15日,合同工期总日历天30天。......五、合同价款2,836,811.80元。2011年6月30日,龙海建筑公司与***签订《工程项目施工管理内部承包协议书》,龙海建筑公司将上述承包工程沙区一线一片综合整治外墙保温及平改坡三标段发包给***施工,合同价款2,836,811.80元,乙方按承包工程进度款1%向甲方上缴管理费,并且1%企业所得税及其他一切费用由***承担,甲方负责代扣代缴,最终以决算价为准。上述工程3#住宅于2012年元月5日经验收合格,全部工程均已竣工,目前沙区建设局作为发包方尚欠龙海建筑公司工程款125,464.07元未付。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证的当事人承担不利后果。本案中,***要求沙区建设局承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》第二十四条。该条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,***与沙区建设局均认可尚欠龙海建筑公司工程款125,464.07元未付,但本案的关键是***与龙海建筑公司并未进行结算,龙海建筑公司是否拖欠***工程款及如果拖欠,具体数额是多少,***均未进行举证,而沙区建设局承担责任的前提是龙海建筑公司作为发包人拖欠***工程款,因此,***理应承担举证不能的法律后果,一审法院对***要求沙区建设局承担责任的诉讼请求不予支持。同时,因***与龙海建筑公司未进行结算,***仅陈述龙海建筑公司拖欠其工程款大概四五十万元,无法明确具体数额,一审法院对***要求龙海建筑公司承担责任的诉讼请求亦不能支持,应予以驳回。遂判决:驳回***的诉讼请求。

本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为,实际施工人是指建设工程施工合同在履行过程中存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程致使建设工程施工合同无效的情形下，对工程实际投入资金、材料和劳力的民事主体。本案中,***仅提交了其与龙海建筑公司签订的《工程项目施工管理内部承包协议书》，但对于该内部协议的履行情况及对涉案工程是否投入了资金、材料和劳力均未能举证加以证实。且***提交的沙依巴克区建设项目工程资金支付审批单、竣工验收监督记录、档案接收证明等证据均只反映出龙海建筑公司与沙区建设局在进行涉案工程的结算、竣工验收等事项,不能证明***为本案涉案工程实际施工人。故***主张其系本案涉案工程的实际施工人证据不足。***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定,以实际施工人的名义请求本案涉案工程的发包人沙区建设局在欠付工程款的范围内对其承担责任的上诉请求不能成立，一审法院依据《最高人民法院关于适用<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,以***未能提供证据证明自己的诉讼请求,判决其承担不利后果，并无不当。

综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费2,809.28元（***已预交）,由***负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　曾　敏

审　　判　　员　　　谭建艳

审　　判　　员　　　王　辉

二 ○ 二 ○ 年 七 月 八 日

书　　记　　员　　　马　婷