湖南省众仁旺种猪科技有限公司与益阳市邓石桥建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省大通湖管理区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘0991民初306号

原告（反诉被告）：湖南省众仁旺种猪科技有限公司。住所地：益阳市大通湖区北洲子镇民乐村。

法定代表人：胡友仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周哲，湖南华湘律师事务所律师。

被告（反诉原告）：益阳市邓石桥建筑工程有限公司。住所地：益阳市赫山区谢林港镇石桥村。

法定代表人：任建超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴群，湖南银城律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉。

委托诉讼代理人：李林，男，1971年3月6日出生，身份证号4330221971********，汉族，住湖南省沅陵县沅陵镇驿码头**号。该公司工作人员。代理权限为一般代理。

原告湖南省众仁旺种猪科技有限公司（以下简称众仁旺公司）与被告益阳市邓石桥建筑工程有限公司（以下简称邓石桥建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告众仁旺公司委托诉讼代理人周小同、周哲，被告邓石桥建筑公司委托诉讼代理人吴群、李林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告众仁旺公司向本院提出诉讼请求：1.判令双方之间建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）的效力于2016年11月8日解除；2.判令被告将人员、临建、工具及办公设备等清离原告工程场地；3.判令被告向原告支付违约赔偿金2000000元；4.请求判令被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，双方于2016年农历年底就第2项诉讼请求事项已达成合意，故原告当庭放弃判令被告将人员、临建、工具及办公设备等清离原告工程场地的诉讼请求。事实与理由：2016年7月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）及附件，由被告承接原告位于益阳市大通湖区的种猪科技园室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程。合同及附件约定“合同固定总价款为7800000元；众仁旺公司在合同签订后支付合同总造价20%的预付款1560000元；开工日期为2016年6月15日，一期工程竣工日期为2016年8月5日，二期工程竣工日期为2016年11月30日；当施工进度或工程质量无法达到原定计划标准时，众仁旺公司有权提出更换项目经理直至中止合同，并要求邓石桥建筑公司赔偿损失；工程约定的工程质量保修金为工程结算总价款的5%作为质保金；合同工期延误一天赔偿10000元”等事项。原告依约及时、充分履行了合同的全部义务，并于2016年8月1日支付了1560000元预付款，在工程达到初步验收条件前，无需再付款。邓石桥建筑公司承建的工程因严重超期，其于2016年8月28日出具了《承诺书》，承诺于2016年9月20日前保质保量完成《建设工程施工合同》的全部工程项目，否则，愿意接受合同约束的处罚，即若邓石桥建筑公司未在2016年9月20日完成施工，则应支付违约金，且众仁旺公司有权单方面解除合同；而邓石桥建筑公司于2016年9月20日仍未完成约定的工程项目。双方于2016年10月10日达成会议纪要，截至当天，一期给排水、采暖、道路等施工仍未完成，距《建设工程施工合同》约定的一期工程完工日期2016年8月5日已逾期65天，施工进度滞后。被告在具备现场施工条件且未通知原告的情况下，于2016年10月22日停止施工，当地政府于2016年11月10日就此事专门召开协调会。2016年11月8日，原告向被告发出关于解除合同的通知并要求全面退场的催告函，该函载明“双方签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）于2016年11月8日解除；被告于2016年11月15日前清场完毕；被告于2016年11月20日前与原告进行已完工程量的核实；被告于2016年11月25日前向原告递交结算报告，原告将于约定时限内完成工程结算”等事项，因此，该合同解除的时间应为2016年11月8日。邓石桥建筑公司应按该催告函内容履行，但其既未进行清场、退场，也未继续施工，严重影响到原告的工程进度。原告为了保全证据，申请湖南省益阳市××公证处于2016年11月16日通过摄像对被告已完成工程量、因不清场遗留在现场的临建和器具等进行取证，截至当天，众仁旺公司建筑工地仍处于全面停工状态。后经××××造价师事务所作出的×××造鉴字第08号司法鉴定意见书鉴定，届至合同约定的工程竣工日期2016年11月30日，大通湖区种猪科技园室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程的已完成工程量造价为3197023.74元，扣除质保金5%，欠付工程款为1477072.55元（3197023.74元×95%﹣1560000元）。至于邓石桥建筑公司应支付的违约金，应从2016年8月5日（即合同约定的竣工之日）起开始计算至2016年11月8日（即合同解除之日）止，共97天，工期延误一天赔偿10000元，总计970000元；违约导致的其他损失，请求法院酌情考虑。综上，被告由于施工人员数量紧缺，截止起诉之日，一期工程并未完工（只完成一期部分的75%），二期工程也只施工了极小部分即洞口改动，工期严重滞后，严重影响了原告猪场整体工程的进度和预定的种猪引进计划的实施，致使原告合同目的无法实施，并造成重大损失。同时，被告在施工过程中暴露出管理人员不专业、组织施工混乱无序、未及时采购材料且多次出现错误、工程未保质保量等诸多问题，原告多次要求被告整改但均未引起重视。鉴于被告违背诚实信用原则，并以自己行为表示不再履行合同，已构成根本违约，原告可以依据合同的约定解除合同，并请求人民法院依法支持其诉讼请求。

被告邓石桥建筑公司辩称，一、原告要求解除合同，自身有很大责任。（一）合同约定开工日期为2016年6月15日，一期工程竣工日期为2016年8月5日，而众仁旺公司未按《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）第三部分第四条的约定在签订合同3日内提供全套施工图纸4套，直至9月、10月份才提供电子版图纸、材料，已超过合同约定的一期工程竣工日期；（二）原告提供的电子版图纸多次改动、增加导致内部程序过程缓慢，有些至今也没有解决，如原告未提供地磅基础部分的预埋件；邓石桥建筑公司已完成具备条件围墙部分，未完成部分是因为当地农户种植农作物，原告通知延期，直至2016年9月12日大北农公司派工作人员定下位置，被告才开挖基础动工；原告就电气安装工程部分提供的电缆到场日期为2016年10月15日；道路也未“三通一平”等，因此，邓石桥建筑公司不可能在50天之内如期完工，故延期完工是众仁旺公司造成的。二、工程还未完工，原告就单方不履行合同，且在诉讼过程中，不能单方解除合同；三、已完成工程量造价鉴定的金额过低。

被告邓石桥建筑公司向本院提出反诉请求：1.判令众仁旺公司支付邓石桥建筑公司工程款6272326.05元；2.判令众仁旺公司支付拖欠工程款利息445000元；3.本诉及反诉诉讼费用由众仁旺公司承担。诉讼过程中，邓石桥建筑公司当庭增加诉讼请求：众仁旺公司应支付违约履行《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）导致的违约金1000000元；并当庭放弃判令众仁旺公司支付拖欠工程款利息445000元的诉讼请求。事实与理由：邓石桥建筑公司与众仁旺公司先后签订了建设工程施工合同（合同编号：×××××××15）、轻钢结构工程施工合同（合同编号：×××××××06）、建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）、建设工程施工合同（合同编号：×××××××14），承建了众仁旺公司相关工程。众仁旺公司主张邓石桥建筑公司违约，而事实上是众仁旺公司违反法律规定，屡次违约，未按合同约定提供图纸、材料、未进行“三通一平”等，只提供了电子版本图纸，导致邓石桥建筑公司无法如期完工，且长期拖欠工程款及农民工工资款项。在诉讼过程中，经邓石桥建筑公司申请，大通湖管理区人民法院委托××××造价师事务所对众仁旺公司猪舍轻钢结构工程的实际已完成工程量造价进行鉴定，×××造鉴字第29号司法鉴定意见书确认邓石桥建筑公司已完成工程量的造价为8437718.35元，应以此数额作为轻钢结构的工程价款；邓石桥建筑公司签订“包死价”合同是在所有后续项目均由其承包的情形下进行的，且“包死价”对于轻钢结构合同是违反法律禁止性规定而无效的，违反了合同的公平原则，故不能以该价格作为轻钢结构工程价款的认定，应按国家定额标准计算。众仁旺公司尚有工程款6272326.05元未付。同时，在履约过程中，众仁旺公司单方面将双方签订的建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）解除，强行将邓石桥建筑公司赶离现场，并承包给另一建筑承包单位施工，属违约，应支付相应违约金。综上，众仁旺公司的行为严重损害了邓石桥建筑公司的合法权益，我方提出反诉符合成立条件，故请求人民法院依法支持邓石桥建筑公司的反诉请求。

众仁旺公司对邓石桥建筑公司的反诉辩称，一、众仁旺公司起诉是基于建设工程施工合同（合同编号：×××××××12），故邓石桥建筑公司提出反诉也应基于该合同，其将其他合同作为反诉依据，应判决驳回反诉请求；二、双方签订的轻钢结构工程施工合同合法有效，邓石桥建筑公司未提供轻钢结构不能实现包死价的依据，不存在合同无效情况；合同约定的合同总价款是4510939元，属“包死价”；增减部分的工程价款应当按照合同约定的结算方式计算，即按对方投标报价的清单价加上优惠的幅度计价，经众仁旺公司申请，大通湖管理区人民法院委托××××造价师事务所对邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程价款依据合同的结算方式（综合单价、费率按合同附件《钢结构工程报价表》计算，增减工程总价按投标报价总体优惠幅度让利）进行鉴定，该事务所作出×××造鉴字第13号司法鉴定意见书，确认邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价为467881.39元，众仁旺公司虽对该金额有异议，但认为最多为467881.39元，再加上“包死价”就是轻钢结构工程价款，减去众仁旺公司已支付的价款，即为最终应支付的价款；三、经邓石桥建筑公司申请，大通湖管理区人民法院委托××××造价师事务所对众仁旺公司猪舍轻钢结构工程的实际已完成工程量造价进行鉴定，该事务所作出×××造鉴字第29号司法鉴定意见书，得出的鉴定意见没有依据；四、众仁旺公司是严格按照合同约定的节点付款，而邓石桥建筑公司没有提供结算依据，以致众仁旺公司无法付款，故众仁旺公司付款没有违约。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本诉有争议的证据，本院认定如下：

众仁旺公司提交的建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）及附件，被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，被告对证据的真实性无异议；且该证据与本案有关联，众仁旺公司的证明内容，涉及种猪科技园项目室外道路等零星工程合同的内容，故本院对该证据予以认定。

众仁旺公司提供的邓石桥建筑公司于2016年8月28日出具的《承诺书》，被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，被告对真实性无异议，且该承诺书系邓石桥建筑公司出具，本院对邓石桥建筑公司承诺于2016年9月20日保质、保量完成剩余的室外道路、给排水管网、采暖、电等零星部分工程的证明内容予以认定。

众仁旺公司提交的2016年10月10日会议纪要，被告质证对真实性无异议，对证明目的有异议。本院经审查认为，被告对真实性无异议，且该会议纪要系双方现场人员出具，故本院对该证据予以认定，对邓石桥建筑公司在2016年10月10日仍未完成一期工程剩余部分的证明内容予以采信。

众仁旺公司提交的《关于解除合同的通知并要求全面退场的催告函》及EMS快递详单，被告质证对证明目的有异议，其未收到该通知及函件，延期完工是众仁旺公司所致。本院经审查认为，众仁旺公司未提供邓石桥建筑公司已签收快递的凭证，且邓石桥建筑公司也不认可其已收悉，故对双方签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）于2016年11月8日解除的证明目的不予采信；但对邓石桥建筑公司存在延误工期的证明目的予以采信。

众仁旺公司提交的湖南省益阳市××公证处作出的×××证字第3402号公证书（附光盘），以证明公证处于2016年11月16日对众仁旺公司建筑工地摄像取证保全证据时，该工地仍处于全面停工状态；被告质证对公证的程序有异议，公证时没有通知被告方工作人员在场，故不能作为证据使用。本院经审查认为，被告的质证意见不成立，本院对该证据的真实性予以认可。

众仁旺公司提交的××××造价师事务所作出的×××造鉴字第08号司法鉴定意见书，被告质证对鉴定有异议。本院经审查认为，该鉴定程序合法，可作为定案依据，可以确定大通湖区种猪科技园室外道路等零星工程的已完成工程量造价为3197023.74元。

邓石桥建筑公司提交的施工现场照片、电子版施工图片及说明材料等，以证明众仁旺公司存在未按合同约定提供正式图纸、材料，直至9月、10月份才提供电子版图纸、材料，且电子版图纸多次改动、增加导致内部程序过程缓慢，道路也未“三通一平”等违约情形，故延误工期是众仁旺公司造成的。本院经审查认为，邓石桥建筑公司提供的证据不足以佐证其证明目的，故本院对其该证明目的不予采信。

对反诉有争议的证据，本院认定如下：

邓石桥建筑公司提交的施工现场照片、电子版施工图片及说明材料等，本院对该组证据的认定意见同本诉证据七。

邓石桥建筑公司提交的协调会议情况说明及补充协议各一份，协调会议情况说明以证明众仁旺公司对于一期工程单方毁约，导致邓石桥建筑公司无法继续履行第二期工程；补充协议证明钢构工程及后续工程应按国家有关建筑定额计算；众仁旺公司质证协调会议情况说明无原件核对，且签署人员应属于证人，无正当理由未出庭作证，故对真实性、合法性、关联性均有异议；众仁旺公司认为补充协议无原件核对，补充协议签订的时间在本案涉及的轻钢结构工程施工合同之前，故不能按国家定额计算工程造价。本院经审查认为，邓石桥建筑公司提供的证据不能达到其证明目的。

三、邓石桥建筑公司提交的××××造价师事务所×××造鉴字第29号司法鉴定意见书一份，以证明应按定额标准来计算轻钢结构工程的实际已完成工程造价，众仁旺公司应以该鉴定意见的确认的数额支付工程款；众仁旺公司认为该份鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，鉴定机构采用国家定额标准对工程造价进行鉴定，违反了合同条款的约定，且法院也没有要求鉴定机构按定额标准鉴定，该工程造价的鉴定意见，无法区分是合同内工程造价还是合同外增补项目工程造价，故应按合同约定的标准进行鉴定；众仁旺公司对该鉴定意见提出异议，并申请人民法院对合同增补项目工程造价进行了鉴定，鉴定价格为467881.39元，再加上合同约定的“包死价”就是轻钢结构工程价款。本院经审查认为，本院在鉴定委托书中注明“因有需要对原、被告2016年4月18日签订的《轻钢结构工程施工合同》的实际已完成工程造价，根据设计图纸及有关资料，按照有关计价标准进行鉴定”，鉴定依据为《轻钢结构工程施工合同》及附件、双方签证资料及现场等，故本院认为众仁旺公司的质证意见成立，对该组证据的证明目的不予认可。

四、众仁旺公司提交的《建设工程施工合同》（合同编号×××××××15）及附件，邓石桥建筑公司质证对该合同真实性无异议，但认为该合同应有5％的质保金即85000元。本院经审查认为，邓石桥建筑公司质证对证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，故本院对该证据予以认定，该土建工程合同采用固定总价，工程承包造价为1751635元。

五、众仁旺公司提交的《轻钢结构工程施工合同》（合同编号×××××××06）及附件，邓石桥建筑公司质证对真实性无异议，但不能采用“包死价”计算轻钢结构工程价款，且不是邓石桥建筑公司拖延工期。本院经审查认为，被告质证对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院对该证据予以认定，合同约定的固定总价为4510939元。

众仁旺公司提交的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）及附件，邓石桥建筑公司质证对证明目的有异议，合同履行延期是众仁旺公司未按期提供图纸和材料所致。本院经审查认为，该证据已由众仁旺公司在本诉中举证，本院对该份证据予以认定。

七、众仁旺公司提交的××××造价师事务所作出的×××造鉴字第13号司法鉴定意见书，邓石桥建筑公司质证对证明目的有异议，不能作为定案依据。本院经审查认为，该鉴定程序合法，本院对该证据予以认定，可以确认邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价为467881.39元，结合反诉部分证据五，轻钢结构工程价款应按合同约定的固定总价4510939元加上已完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价467881.39元予以计算，应为4978820.39元。

众仁旺公司提交的××××造价师事务所×××造鉴字第08号司法鉴定意见书，邓石桥建筑公司质证对真实性无异议，但对证明目的有异议。本院经审查认为，该司法鉴定意见书鉴定程序合法，被告质证对真实性无异议，可作为定案依据，故本院对该证据予以认定，可以确认邓石桥建筑公司已完成大通湖种猪科技园室外道路等零星工程的工程量造价为3197023.74元。

众仁旺公司提交的关于《建设工程施工合同》（合同编号×××××××15）有关事项的工作联系函一份及微信聊天记录，邓石桥建筑公司质证对真实性无异议，但对众仁旺公司的证明内容及证明目的有异议，该土建工程已过保质期。本院经审查认为，因众仁旺公司未提供证据证实部分猪舍未安装窗扇、锁销及漏水问题已委托第三方处理，且未办理结算，具体金额未知，因此本院对该证据的真实性予以认定，但不能达到众仁旺公司扣除质保金的证明目的。

众仁旺公司提交的付款统计及财务凭证一组，邓石桥建筑公司质证对真实性无异议，对三个合同（未包含粪沟防水工程合同，合同编号：×××××××14）总计付款金额无异议，但对证明目的有异议。本院经审查认为，被告对证据真实性及付款金额无异议，可作为定案依据，故本院对该证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月28日，众仁旺公司与邓石桥建筑公司签订建设工程施工合同（含附件，合同编号：×××××××15），合同约定：工程名称为湖南省众仁旺种猪科技有限公司种猪科技园项目，承包范围见附件；承包方式为包工包料；工程承包造价为1751635元，本合同采用固定总价，图纸涵括的工程范围和内容一次包死，结算不做调整；计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2016年5月30日；合同签订后付合同总金额的30％，即525490.5元，所有工程施工完成验收后付合同总金额的65％即1138562.75元；合同金额的5％做为质量保证金，待工程保修期一年届满且无质量问题时付清（质保金无利息）。众仁旺公司于2016年6月7日支付30％的工程款525490.5元，于2016年7月15日支付65％的工程款1138562.75元。该工程质保期已到期，众仁旺公司尚有工程质保金87581.75元未支付。

2016年4月18日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订轻钢结构工程施工合同（含附件，合同编号：×××××××06），合同约定：工程名称为湖南省众仁旺种猪科技有限公司一期猪舍钢构工程；工程建筑面积20504.33㎡；工程承包内容与范围详见钢结构工程报价表及图纸钢结构全部内容；本工程采用固定合同价，不另行结算，如有变更及工程增减量双方另行协商，其他未注明事项详见本工程《钢结构招标文件》；合同总工期为60日历天，钢结构加工周期20天、安装时间40天；合同总价款4510939元，签订合同一周内支付施工单位合同价款的30％，即1353281.70元的备料款；梁、檩条全部安装完付合同总价的20％，即902187.80元；屋面板及附件全部完成达到初验条件付合同价的20％，即902187.80元；钢结构工程全部完工经甲方验收后，乙方将相关资料交与甲方且竣工结算后，甲方支付至结算总价的95％；余款5％作为工程质保金，质保期届满工程无质量问题，质保期满5个工作日内，质保金一次性无息付清；本工程质保期为一年，自验收合格之日起算；其他质保期限根据设计及相关规范执行，屋面及屋面防水为5年，如与国家规范文件相冲突，以国家规范为准；本合同价款为一次包死价，材料价格涨或降均不作调整。工程竣工结算时，因洽商、设计变更、发包方和监理方均认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目等综合单价、费率按本合同附件《钢结构工程报价表》计算；造成增减的工程总造价，均按投标报价总体优惠幅度让利，该部分报价应实事求是，如果审减额超出审核后增减造价10％以外者，按超出金额的50％在决算工程款中扣减。众仁旺公司按照该合同约定分别于2016年6月8日付款30％，计1353281.70元；于2016年7月7日付款20％，计902187.80元；于2016年9月22日付款20％，计902187.80元；于2017年1月19日付款25％，计1127734.75元，总计已付4285392.05元。

经邓石桥建筑公司申请，众仁旺公司同意，本院委托××××造价师事务所对众仁旺公司轻钢结构工程的实际已完成工程量造价进行鉴定，鉴定机构依据计算工程量等并按照湖南省有关计价办法计算工程造价，作出×××造鉴字第29号司法鉴定意见书，确认该工程的实际已完成工程量的工程造价为8437718.35元。后众仁旺公司不服该鉴定意见，申请对邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程价款依据合同约定的结算方式（综合单价、费率按合同附件《钢结构工程报价表》计算，增减工程总价按投标报价总体优惠幅度让利）进行鉴定，邓石桥建筑公司同意并经本院委托，由××××造价师事务所进行鉴定，其出具×××造鉴字第13号司法鉴定意见书，确认邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价为467881.39元。

2016年7月5日，众仁旺公司（甲方）与邓石桥建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同（合同编号：×××××××12），该合同第一部分协议书约定：工程名称为众仁旺公司种猪科技园项目室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程；开工日期为2016年6月15日，竣工日期为2016年8月5日（一期）/2016年11月30日（二期），合同总工期115天；该合同总工期包括春节、冬、雨季施工及节假日时间，并已考虑停电、停水、工程项目交叉施工、政府原因导致不能施工等不确定因素可能对工程进度的影响，但是发包人签证同意的除外；合同价款金额为7800000元；组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标文件及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方往来的邮件、联系单、签证单等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同第三部分专用条款第三项约定“当乙方施工进度或工程质量明显无法达到原定计划标准时，甲方有权提出更换项目经理直至中止合同，并要求乙方赔偿损失”。专用条款第六项约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定，合同单价中包含的风险范围：施工期间的政策性调整及市场风险；承包人报价时对招标文件、图纸的错误理解或自身的任何疏忽或失误；人工、材料、机械设备、安全文明施工费用等要素的市场波动”。同时，专用条款第六项约定“工程款（进度款）的支付的方式和时间：该工程合同总价共计为7800000元；合同签订后支付合同总造价20％的预付款，为1560000元；一期达到初步验收条件，付合同价款的30％，即2340000元；二期达到初步验收条件，付合同价款的20％，即1560000元；合同范围内的工程全部验收合格付合同价款的10％，即780000元；全部工程竣工验收合格并结算后十个工作日内付至工程结算总价的95％；结算总价的5％作为质保金，工程无质量问题，待自验收合格之日起满一年，发包人退还质保金额的50％给承包人，待两年工程质保期满且工程无质量问题，在质保期届满后的14个工作日内由甲方一次性无息付清”。专用条款第十项约定“合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿款，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，罚款额度上限为100000元，此赔偿款的支付不能免除乙方应完成工程的责任和合同规定的其他责任”。专用条款第十一项约定“本工程预算造价为7856895.1元，经甲乙双方协商，让利后工程造价为7800000元，让利幅度0.72％。”2016年8月1日，众仁旺公司依合同约定按合同总造价的20％，向邓石桥建筑公司支付了1560000元预付款。因工期延误，邓石桥建筑公司于2016年8月28日出具《承诺书》，载明：由我公司承建的湖南省众仁旺种猪科技有限公司种猪科技园项目室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程，自2016年8月10日开工，剩余的室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程部分，承诺于2016年9月20日保质、保量完成剩余部分，特此承诺，如果不能按此能（原处‘能’字为错别字，应为‘承’字）诺完成，我方愿接受合同约束的处罚。此承诺书加盖了邓石桥建筑公司的公章，并由李林在承诺人处签字。2016年10月10日，建设单位及施工单位相关人员在工地现场就工地相关工种施工完成时间及相关具体工作进行协商，并形成了会议纪要，纪要载明“……一期所有工种12月5号必须全部完成、撤场具备进猪条件（办公楼除外）……”，施工单位相关人员在会议纪要上签字确认。2016年11月7日，众仁旺公司出具了《关于解除合同的通知并要求全面退场的催告函》，并于次日将该函邮寄至邓石桥建筑公司项目经理徐建华，该函载明：双方于2016年7月5日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12），鉴于邓石桥建筑公司的根本违约行为，自2016年11月8日起解除；邓石桥建筑公司应于2016年11月15日前将全部人员、机械、临建等清离场地；对于已完成工程，邓石桥建筑公司于2016年11月20日前与众仁旺公司现场代表完成工程量核实（如邓石桥建筑公司不在以上时间完成核对，众仁旺公司将通过现场拍照、录像方式记录已完工程量，如日后发生争议，由邓石桥建筑公司承担一切不利后果）；邓石桥建筑公司于25日前向众仁旺公司递交结算报告，众仁旺公司将秉着据实结算的原则，在约定的时限内完成工程结算。众仁旺公司未向本院提供邓石桥建筑公司已收悉该催告函的凭证。2016年11月16日，原告申请湖南省益阳市××公证处进行证据保全，对该合同工程的施工现场进行摄像，该公证处于2016年11月22日出具了×××证字第3402号公证书并附有光盘。后本院委托××××造价师事务所对大通湖区种猪科技园室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程的已完成工程量造价进行鉴定，鉴定机构出具×××造鉴字第08号司法鉴定意见书，确定该工程的已完成工程量造价为3197023.74元。

2016年9月8日，众仁旺公司与邓石桥建筑公司签订建设工程施工合同（合同编号：×××××××14），合同第一部分协议书约定：工程名称为众仁旺公司一期猪舍粪沟防水工程；开工日期为2016年9月10日；竣工日期2016年9月30日；合同价款为512200元。第三部分专用条款第六项约定：全部工程竣工验收合格之日，众仁旺公司一次性支付工程结算总价款的95%；余款5%作为质保金，待工程质保期满且工程无质量问题，质保期满后的14个工作日内由众仁旺公司一次性无息付清，质保期自工程验收合格之日起一年。该合同约定的工程已经竣工验收合格，众仁旺公司已按合同约定实际支付工程结算总价款的95%，即486590元；至于余款5％计25610元作为质保金，众仁旺公司未支付。

本院认为，原、被告之间签订的四个建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。结合本案的本诉及反诉，本案争议的焦点：一、邓石桥建筑公司反诉是否成立；二、双方于2016年7月5日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）是否符合合同解除的条件，邓石桥建筑公司是否应支付违约赔偿金2000000元，众仁旺公司就反诉部分是否应向邓石桥建筑公司支付违约金1000000元；三、原、被告于2016年4月18日签订的《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：×××××××06）涉及的轻钢结构工程价款计算标准，是以原告主张的按合同约定的总价款即“包死价”加上邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价计算，还是以被告主张的因钢结构合同约定“包死价”违反法律禁止性规定而无效，应以×××造鉴字第29号司法鉴定意见书依据的国家定额标准而确定的金额予以计算；四、众仁旺公司应支付工程款的数额。

一、关于邓石桥建筑公司反诉是否成立的问题。本案中，邓石桥建筑公司提出反诉的诉讼请求与众仁旺公司本诉的诉讼请求在事实或法律上有牵连关系，故符合反诉的实质要件。邓石桥建筑公司在法庭辩论终结前提出反诉，且反诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件；同时，审理本诉的本院对邓石桥建筑公司的反诉具有管辖权，本诉及反诉均用同一程序，故邓石桥建筑公司提出反诉符合程序性要件。因此，邓石桥建筑公司的反诉成立。

二、关于双方于2016年7月5日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）是否符合合同解除的条件；邓石桥建筑公司是否应支付违约赔偿金2000000元；众仁旺公司就反诉部分是否应向邓石桥建筑公司支付违约金1000000元的问题。

（一）关于《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）是否符合合同解除条件的问题。按合同约定时间交付符合质量要求的建设工程是承包方最主要的义务，而支付工程价款包括预付款、进度款、结算款是发包人的主要义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。同时，该合同第二部分通用条款第44.4款约定“有下列情形之一的，发包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”，通用条款第44.5款约定“一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理”。

原告在本诉部分质证时陈述实际放线开工日期是2016年7月19日，虽与合同约定的开工时间不一致，但合同约定一期工程应在50个自然日（含法定节假日）完成，故一期工程应由邓石桥建筑公司在2016年9月9日完成；而被告于2016年8月28日作出承诺，其于2016年9月20日完成工程剩余部分，但时至2016年10月10日签订会议纪要的当天，邓石桥建筑公司仍未完成一期工程剩余部分。因此，综合本案情况，邓石桥建筑公司在实际开工后未按约定的工期按时完成合同约定的工程施工范围，已构成根本违约，致使双方签订合同的目的无法实现。鉴于此，众仁旺公司向邓石桥建筑公司发出催告函，提出解除双方之间的《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12），是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时，作为开始发生法律效力的依据，众仁旺公司只提交了于2016年11月8日邮寄该函的快递单，但未附有回执或详情单，以佐证邓石桥建筑公司已收悉该函；且邓石桥建筑公司也否认收悉该函，因此，本院对众仁旺公司主张该施工合同于2016年11月8日此时间解除，不予支持。现众仁旺公司诉请确认解除合同，合同解除的时间应当以合同解除的意思表示，即起诉状的副本于2016年11月30日送达邓石桥建筑公司时确定。

邓石桥建筑公司抗辩主张延误工期的原因是众仁旺公司没有按约提供图纸（仅提供了电子版本图纸）、材料及疏通道路、场地等，但提供的证据不足以证明其抗辩理由，本院不予采信。

（二）关于邓石桥建筑公司是否应支付违约赔偿金2000000元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）第三部分专用条款第十项第35.2款对工期违约责任进行了约定：本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期延误一天赔偿10000元，罚款额度上限为100000元，此赔偿费的支付不能免除乙方应完成工程的责任和合同约定的其他责任。该违约责任的约定不违反法律、行政法规效力性的禁止性规范，按照约定处理。邓石桥建筑公司未在其承诺的2016年9月20日完成工程剩余部分，应按照每日赔偿10000元的标准计算工期延误赔偿金，但对超出合同约定的赔偿费上限100000元部分，本院不予支持；至于原告主张被告违约造成的其他损失，未提供相关证据佐证，应承担举证不能的后果，本院对众仁旺公司主张的邓石桥建筑公司赔偿因违约而导致的其他损失不予支持。综上，对众仁旺公司提出的要求邓石桥建筑公司支付违约赔偿金2000000元的诉讼请求，本院部分予以支持，即由邓石桥建筑公司向众仁旺公司支付违约赔偿金100000元。

（三）关于众仁旺公司就反诉部分是否应向邓石桥建筑公司支付违约金1000000元的问题。邓石桥建筑公司主张因众仁旺公司未及时提供图纸、改动图纸、没有提供必要的施工条件等原因造成工期延误；同时主张众仁旺公司单方将双方签订的建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）解除，并强行将邓石桥建筑公司赶离现场，属违约行为，应支付违约金。但邓石桥建筑公司提供的相应证据系单方制作，且双方的QQ聊天记录等证据不足以证明众仁旺公司有相应的违约行为，故邓石桥建筑公司应承担举证不能的后果，因此，对邓石桥建筑公司主张的众仁旺公司应支付1000000元违约金的反诉请求，本院不予支持。

三、关于原、被告于2016年4月18日签订的《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：×××××××06）涉及的轻钢结构工程价款计算标准，是以原告主张的按合同约定的总价款即“包死价”加上邓石桥建筑公司完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价计算，还是以被告主张的因钢结构合同约定“包死价”违反法律禁止性规定而无效，应以×××造鉴字第29号司法鉴定意见书依据的国家定额标准而确定的金额予以计算的问题。

该合同经双方委托代理人签字并由公司盖章确认，系双方真实意思表示；而工程价款固定，表明合同双方已经充分预判合同风险，并考虑到合同履行中引起价格变化的种种因素，双方在此基础上有权自愿决定是否签订合同及承担相关风险。邓石桥建筑公司未提供相应依据佐证“包死价”违反法律的效力性禁止性规定，故邓石桥建筑公司以该合同约定“包死价”违反法律强制性规定为由，主张按照国家定额标准计算本合同约定工程及增加工程的工程款数额，违背意思自治原则，本院不予支持。

双方在该合同第二条第2项明确约定：“……本工程采用固定合同价，不另行结算。如有变更及工程增减量双方另行协商……”，该工程合同约定总价款4510939元。在合同第十六条第8项中约定“本合同价款为一次包死价，材料价格涨或降均不作调整。工程竣工结算时，因洽商、设计变更、发包方和监理方均认可的签证、招标图纸以外新增加的工程项目等综合单价、费率按本合同附件《钢结构工程报价表》计算。造成增减的工程总造价，均按投标报价总体优惠幅度让利。同时约定该部分报价应实事求是，如果审减额超出审核后增减造价10％以外者，按超出金额的50％在决算工程款中扣减。”本院委托××××造价师事务所对该钢构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程价款依据合同约定的结算方式进行了鉴定，鉴定机构出具×××造鉴字第13号司法鉴定意见书，确定被告完成的钢结构工程中图纸变更及工程量增减部分的工程造价467881.39元，因此，该钢结构工程的工程价款为4978820.39元（4510939元＋467881.39元）。原告已付该工程的工程款4285392.05元，而该合同约定屋面及屋面防水质保期为5年，因此应预留质保金248941.02元（4978820.39元×5％）。综上，众仁旺公司还应向邓石桥建筑公司支付该工程款项为444487.32元（4978820.39元-4285392.05元-248941.02元）。

四、关于众仁旺公司应支付工程款的数额的问题。××××造价师事务所作出的×××造鉴字第08号司法鉴定意见书，确定建设工程施工合同（合同编号：×××××××12）涉及的大通湖区种猪科技园室外道路、给排水管网、采暖、电等零星工程的已完成工程量造价为3197023.74元。因该合同已被依法解除，该工程质保金无需预留，如工程确有质量问题，原告可另行主张权利。因此，众仁旺公司应向邓石桥建筑公司支付工程款金额为3197023.74元，扣除已支付1560000元，还应向邓石桥建筑公司支付工程款1637023.74元。

双方签订的另外两份建设工程施工合同（合同编号：×××××××15、×××××××14）涉及的工程已经完工并验收合格，众仁旺公司已按两份合同的约定均支付了工程价款的95％，而两个工程的质保期均已到期，因此众仁旺公司应一并支付该两个工程预留的质保金，其中支付土建工程（合同编号为×××××××15）预留的质保金87581.75元；支付防水工程（合同编号为×××××××14）预留的质保金25610元。众仁旺公司还应支付《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：×××××××06）涉及的工程价款444487.32元。

综上，众仁旺公司还应支付邓石桥建筑公司工程款金额总计为2194702.81元（1637023.74元+444487.32元+87581.75元+25610元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

确认湖南省众仁旺种猪科技有限公司与益阳市邓石桥建筑工程有限公司于2016年7月5日签订的编号为201××××××2的《建设工程施工合同》于2016年11月30日解除；

益阳市邓石桥建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向湖南省众仁旺种猪科技有限公司支付《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）违约赔偿金100000元；

湖南省众仁旺种猪科技有限公司预留《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：×××××××06）涉及的工程质保金248941.02元，湖南省众仁旺种猪科技有限公司应在本判决生效之日起十日内向益阳市邓石桥建筑工程有限公司支付《建设工程施工合同》（合同编号：×××××××12）涉及的工程款项1637023.74元、《轻钢结构工程施工合同》（合同编号：×××××××06）涉及的工程款项444487.32元、建设工程施工合同（合同编号：×××××××15）涉及的工程质保金87581.75元、建设工程施工合同（合同编号：×××××××14）涉及的工程质保金25610元，以上总计应支付2194702.81元（逾期未付，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息）；

驳回湖南省众仁旺种猪科技有限公司的其他诉讼请求；

驳回益阳市邓石桥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费80400元，由湖南省众仁旺种猪科技有限公司负担16874元，由益阳市邓石桥建筑工程有限公司负担63526元；两项鉴定总计费用70600元，由湖南省众仁旺种猪科技有限公司负担。案件反诉受理费30916元，由湖南省众仁旺种猪科技有限公司负担2749元，由益阳市邓石桥建筑工程有限公司负担28167元；鉴定费用80000元，由益阳市邓石桥建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审　判　长　　李琼骞

审　判　员　　黄泽宇

人民陪审员　　张　浩

二〇一八年六月十五日

书　记　员　　段毅娟

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。