某某、厦某某电梯工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终6230号

上诉人（原审被告）：***,男,汉族,1986年7月28日出生,住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：罗仕佐，重庆渝法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:厦***电梯工程有限公司,住所地福建厦门市同安区大同街道古庄大溪地里97号302室。

法定代表人:纪春花,执行董事。

委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶豪杰，公司员工。

上诉人***因与被上诉人厦***电梯工程有限公司（以下简称宏晔公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回宏晔公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。承揽关系必须具备形式要件和实质要件。虽然宏晔公司与***具有所谓的《电梯工程安装合同》、《电梯安装安全/技术交底单》、《电梯施工安全责任书》、《劳务承揽合同》的形式要件，但履行相关合同过程中缺乏承揽关系实质要件。首先，***不具有电梯安装单位的行政许可资质，只持有电梯安装作业人员证，并非电梯安装承揽主体。其次，在电梯安装过程中，***提供的仅仅是一定技术的劳动过程，以完成一定工作量为目的多次支取劳动报酬，并不是完成工作成果后要求定作人一次性支付报酬，不符合承揽合同关系中对工作成果交付的完整性和报酬支付的一次性。再次，在安装电梯过程中，宏晔公司工程负责人叶国耀全程监督、指导、指挥***作业，并对作业过程中出现的相关过错报请罚款处罚，在作业中具有人身依附性，并不具有承揽合同关系中的人身独立性。鉴于上述因素，***完成一定工作量获取劳动报酬，劳动过程中完全接受宏晔公司的支配和管理，同时受到公司制度的约束，是典型的事实劳动关系。宏晔公司利用“承揽关系”的外衣掩盖“劳动关系”本质，严重违反劳动合同法用工制度相关规定，企图规避法律责任，损害劳动者合法权益。

二、一审判决适用法律不当。宏晔公司与***签订的所有《电梯工程安装合同》、《电梯安装安全/技术交底单》、《电梯施工安全责任书》、《劳务承揽合同》均违背法律强制性规定，系无效合同。根据建筑法第二条、二十四条、二十六条、二十八条、二十九条规定，电梯安装工程属于建筑活动范畴，相关的建筑施工活动转包、分包给不具备资质个人的行为，属于法律禁止性行为。《建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条也规定禁止对承包的建筑施工工程非法转包和违法分包。宏晔公司以转移风险为目的，将承包业务肢解分包给劳动者个人的合同违反法律强制性规定，系当然无效合同。根据特种设备安全法第二条、第二十二条、第四十五条的规定，从事电梯制造、安装、修理、维护等工作必须是依法取得相应行政许可的“单位”。***并没有电梯安装、修理和维护的行政许可资质，更不是特种设备安全法中强制性规定的“单位”，其作业人员证只能说明宏晔公司具备电梯安装岗位的资格专业技能。因此，宏晔公司与***所订立的全部合同及其附件系当然无效合同。2018年12月29日订立的《劳务承揽合同》系2019年4月在叶淑敏忽悠下签署的，日期和项目处均空白。这是宏晔公司在事故发生后，为规避责任作出的损害***利益行为。该合同不是***真实意思表示，属于无效合同。***也举示相关证据予以佐证。

三、***与宏晔公司之间属于事实劳动关系。宏晔公司具有电梯安装、修理、维护等行政许可质证，承包包括事故发生地的电梯安装工程。***只具备电梯安装的专业技能，且自2017年9月起在宏晔公司从事电梯安装、维修和维护工作，包括事故发生地的电梯安装工作，事故发生地的工地没有和***签订任何合同。***在所有的安装、维修和维护过程中受工程部负责人叶国耀的安排、管理、监督和指导，宏晔公司按照***完成的工作量支付劳动报酬，***在工作过程中被迫性接受宏晔公司的工作制度，这符合劳动合同法规定的劳动关系成立的人格依附性和经济从属性。***从事的电梯维修、安装工作，系承包电梯工程的部分业务范畴，维修、安装过程中所需材料、工具和前期辅助性工作均由宏晔公司提供。这符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，系事实劳动关系。

宏晔公司辩称，一、现有证据足以证明***与宏晔公司之间系承揽法律关系，***主张双方在履行相关合同过程中严重缺乏承揽合同关系实质要件，不能成立。***每承揽一个电梯安装项目均与宏晔公司签订《电梯工程安装合同》《电梯安装安全/技术交底单》《电梯施工安全责任书》，对承揽项目的名称、安装地点、安装费及支付时间、安全责任承担、违约责任和权利义务等进行明确具体约定。《安装费用支出凭证》、《银行交易流水记录》（包括***提供的）、《电子回单》等足以证实***与宏晔公司结算工程款时均是以项目为单位，以劳动成果的完成进展程度来决定，而不是以完成一定工作量为目的。宏晔公司支付劳务报酬是以***所承揽项目的完成进度进行支付，电梯安装完毕且经质检、技术监督局验收合格取证后付清余款。每一个电梯安装项目均有相应付款记录和凭证。经质检验收取证是检验***劳动成果是否合格的有效方式，也是***向宏晔公司交付劳动成果以及要求宏晔公司支付安装费的有效凭证。双方之间的法律关系，无论是形式上，还是内容上，均符合《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同法律特征。***在完成承揽项目时，宏晔公司有权指派工作人员对***的工作进行必要监督，但对于***如何安装电梯，是否雇佣他人完成任务，***与其所雇佣的人员如何分配劳务报酬，宏晔公司均不具有控制权和支配权。因此，***将宏晔公司依法行使的监督权认为具有人身依附性，不具有承揽关系的人身独立性是错误的。

二、***与宏晔公司除签订上述合同外，还签订《劳务承揽合同》，对双方的法律关系与地位、购买意外保险、人身损害赔偿责任、劳务费结算时间、纠纷解决途径等进行明确具体约定，故双方之间是典型的承揽合同关系，***关于双方不是承揽合同关系而是劳动关系的上诉理由显然不成立。《电梯工程安装合同》、《电梯安装安全/技术交底单》、《电梯施工安全责任书》、《劳务承揽合同》等合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，***认为系无效合同是完全错误的，一审判决适用法律正确。

1.电梯安装工程，不属于建筑法调整，也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，***关于电梯安装工程属于建筑活动范畴，相关建筑施工活动转包、分包给不具备资质的个人属于法律禁止行为的主张错误。电梯属于特种设备，宏晔公司系电梯安装企业，非建筑施工、矿山企业。《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定：“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”《厦门市电梯安全管理办法》第二条规定：“本办法适用于本市行政区域内电梯的制造、安装、改造、修理、使用、维护保养、检验、检测及其监督管理。”因此，***主张适用建筑法法律法规司法解释是完全错误的。宏晔公司将安装业务发包给具有电梯安装资质的***，已经尽到法律规定的谨慎注意义务，不存在选任过失，没有过错。

2.对于合同是否有效，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定审查认定，***没有提供有效证据证明其无效的主张，因此其关于合同无效的主张不能成立。合同对双方的权利义务进行明确约定，尤其是对宏晔公司为***及其雇佣人员购买团体意外险进行明确约定，***及其雇佣的人员不能据此主张存在劳动关系。

3.***主张《劳务承揽合同》系2019年4月份在员工忽悠下签署姓名，其日期和项目处于空白等主张不能成立，宏晔公司在一审已提供叶淑敏与***的微信聊天记录和《理赔保险金声明书》和《补充协议》。***受伤期间，宏晔公司垫付约70%的医疗费用，为了理赔需要，应保险公司要求，需要***签署《理赔保险金声明书》和《补充协议》，保险公司才能受理理赔事宜，为此，宏晔公司将上述两份文件拿到医院交给***签署，但***拒绝签署。叶淑敏财务负责理赔事宜，特向***发送微信进行解释，其中说到“公司有意外伤害保险,你放心,这个保险就是以防万一的,今天叫你签的这个协议,只是程序,你不用怀疑太多”“只要你身体康复,提供完整资料,保险公司就会理赔,所以问题不大,你放心,养好身体才是最重要的,也是我们最考虑最关心的”“有保险可以处理,你应该配合公司理赔才对的”微信中“补签的这个协议”是指意外伤害保险理赔所需的《理赔保险金声明书》和《补充协议》，并非***所指的《劳务承揽合同》，再结合微信内容前后文，也可以判断补签的协议是指保险理赔的协议的事实。

综上所述，***无需在宏晔公司处考勤，宏晔公司也无需为***制作工作牌，也无需为***缴纳社会保险，宏晔公司各项劳动规章制度不适用于***，***也不受宏晔公司的劳动管理。因此，***与宏晔公司之间的关系完全不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定。

宏晔公司向一审法院起诉请求：判令宏晔公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：***系电梯安装特种作业人员。2018年1月16日，***与宏晔公司签订一份《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，合同约定，宏晔公司将“拓福”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费为10500元。宏晔公司按合同约定于2018年2月3日提供银行转账支付给***安装费8000元，2018年7月14日转账支付2500元；2018年3月8日，双方签订一份《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，合同约定宏晔公司将“庄金钟”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费为13000元，宏晔公司于2018年4月10日转账支付7000元，2018年8月30日转账支付6000元；2018年3月18日，宏晔公司将“林有利”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费13000元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年4月10日转账支付7000元，2018年8月30日转账支付6000元；2018年5月8日，宏晔公司将“万益皮革”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费14000元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年5月27日转账支付7000元，2018年8月14日转账支付7000元；6月3日，宏晔公司将“福森工贸”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费21000元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年6月20日转账支付5000元，2018年7月14日转账支付3000元，2018年8月14日转账支付5000元2018年9月14日转账支付3000元，2019年5月9日转账支付4900元（未带安全帽扣款100元）；2018年7月13日，宏晔公司将“东阳运输”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费15000元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年8月14日转账支付7000元，2018年9月14日转账支付6000元,2018年12月27日转账支付2950元；2018年8月20日，宏晔公司将“浔美幼儿园”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费6000元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年9月14日转账支付4000元，2018年12月27日转账支付2000元；2018年8月31日，宏晔公司将“东阳运输客梯”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费14500元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年9月29日转账支付7000元，12月27日转账支付7500元；2018年9月12日，宏晔公司将“纪炳权”项目的电梯安装工程提供给***安装，安装费13500元，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司于2018年10月15日转账支付5000元，2018年11月16日转账支付4000元，2019年1月23日转账支付2000元,2019年4月3日转账支付2300元；2018年10月1日、11月3日、11月10日、11月18日、12月4日、12月19日、12月29日、2019年1月12日，宏晔公司将“孙文鹭”、“深圳前海璟沃Ｂ栋”、“柯栋梁”、“卢志营”、“同安宾馆”、“唐祺”、“卢忠信”、“叶友明”项目的电梯安装工程提供给***安装，双方签订《电梯工程安装合同》及《宏晔电梯安装注意事项》、《电梯安装安全／技术交底单》、《电梯施工安全责任书》，宏晔公司按照合同约定转账支付个***安装费。2018年3月8日，***与宏晔公司签订一份劳务承揽合同，合同约定，宏晔公司将“庄金钟等项目”电梯安装工程中劳务工作发包给***，合同期限为一年；合同同时约定，乙方（***）的意外伤害保险以甲方（宏晔公司）名义购买，乙方及其雇佣人员不得以此为理由主张与甲方存在劳动关系。2018年12月29日，***与宏晔公司签订一份《劳务承揽合同》，合同约定，宏晔公司将“卢忠信等甲方承接项目”电梯安装工程中劳务工作发包给***，合同期限为一年；合同同时约定，乙方（***）的意外伤害保险以甲方（宏晔公司）名义购买，乙方及其雇佣人员不得以此为理由主张与甲方存在劳动关系。2018年11月25日，宏晔公司为***购买了意外团体险；2019年3月30日，***在厦门市同安区“亿家生鲜超市”旁燕玲家安装电梯过程中受伤。2019年5月29日，***向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）提起仲裁，请求裁决：确认***与宏晔公司在2017年9月至2019年5月16日期间存在劳动关系。同安区仲裁委经审理后作出同劳仲案［2019］474号裁决书，裁决：***与宏晔公司自2017年9月至2019年5月16日存在劳动关系。该裁决书送达后，宏晔公司对该裁决结果不服，向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。

一审法院认为，本案争议焦点为：***与宏晔公司在2017年9月至2019年5月16日期间是否存在劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付，一般是按月支付，具有规律性。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽注重的是工作成果而不是工作本身。承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，定作人则负有支付报酬的义务。本案中，宏晔公司提供了《电梯工程安装合同》和《劳务承揽合同》，证明其将电梯安装任务交给***安装，并提供费用支出报销凭证证明其按照合同约定支付给***安装费；***接受的是电梯安装的工作任务，交付的是按宏晔公司的要求完成电梯安装任务的结果。但在***如何安装电梯，是否找来帮手完成安装电梯任务，其与帮手之间如何分配报酬等方面，宏晔公司均不具有控制和支配权利。即宏晔公司对***的劳务行为并不控制和约束，只对***的工作成果及安全方面进行控制和约束。至于宏晔公司为***等人购买团体意外伤害保险问题，双方在2018年12月28日签订的《劳务承揽合同》就有约定“乙方（***）的意外伤害保险以甲方（宏晔公司）名义购买，乙方及其雇佣人员不得以此为理由主张与甲方存在劳动关系”。费用支出报销凭证及银行交易明细的数额均与双方签订的《电梯工程安装合同》中的安装费数额一致，不能证明该款项为***的平时工资收入。由此分析，***与宏晔公司系承揽关系，并非劳动关系。综上，对宏晔公司要求确认与***不存在劳动关系的诉讼请求，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：厦***电梯工程有限公司与***自2017年9月至2019年5月16日不存在劳动关系。

二审中，对于一审判决查明的事实，***提出：1.其持有的是中华人民共和国特种设备作业人员证，作业项目代号T1。***有两本证，分别是T1(电梯机械安装维修)和T2（电器安装维修）。2.2018年12月29日，***与宏晔公司并未签订《劳务承揽合同》，该合同实际是2019年4月或5月份补签的，当时没有落款时间。宏晔公司认可***持有T1和T2两本证，并认可合同的补签时间。对于一审判决查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。宏晔公司提交福建省特种设备作业人员考核网上查询截图（三页），拟证明***承揽宏晔公司电梯安装任务期间，于2017年12月原有作业证到期复审时是在其他电梯公司报名并通过年审的。***质证认为，真实性没有异议，合法性有异议，且不具有关联性，不能作为新证据；***在2013年申请培训和考取特种设备作业人员作业证时确实系漳州富奥电梯销售有限公司员工，预留的信息也是该公司，但2017年9月已离开该公司，2017月12月8日特种设备作业人员作业证到期后，***对该证进行续证，不能因此认定系漳州富奥电梯销售有限公司员工；特种设备作业人员证只是职业技能书面表现形式，不能说明具备承包或承揽电梯安装业务的主体。

本院认为，二审争议焦点为：宏晔公司与***在2017年9月至2019年5月16日期间是否存在劳动关系。首先，宏晔公司多次将电梯安装任务交由***安装，***多次向宏晔公司交付其所要求的电梯安装成果，在此过程中，双方多次签订的是电梯工程安装合同而非劳动合同。其次，宏晔公司可能进行必要监督检验，但此种必要监督不足以认定为用人单位对劳动者的劳动管理，在案证据不足以证实***必须遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律，宏晔公司的各项劳动规章制度适用于***。***称安装电梯的主要工具系宏晔公司提供，但提交的证据却不足以证明。至于***如何安装电梯，是否找来帮手完成安装电梯任务，其与帮手之间如何分配报酬等方面，宏晔公司均不具有控制和支配权利，即宏晔公司对***的劳务行为并不控制和约束，只对***的工作成果及安全方面进行控制和约束。最后，宏晔公司每次均按合同约定与***结算安装费，费用支出报销凭证及银行交易明细的数额均与双方签订的《电梯工程安装合同》约定的安装费数额一致，该款项难以认定为***平时工资收入。因此，双方之间并不存在明显的劳动关系特征，一审认定宏晔公司与***自2017年9月至2019年5月16日不存在劳动关系，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑承茂

审 判 员　许向毅

审 判 员　刘国如

二〇二〇年四月二十八日

法官助理　庄维旸

书 记 员　纪茗馨

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。