湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司、湖南麟辉建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终3370号

上诉人（原审原告）：湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道藩后街36号湘域城邦家园东栋25层2509房。统一社会信用代码：91430102085420484H。

法定代表人：王晓良，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：晏庆云，湖南坚铮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾委，湖南坚铮律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湖南麟辉建设集团有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭镇。统一社会信用代码：9143012218417432X3。

法定代表人：张泽栋。

上诉人湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司（以下简称“鼎沩公司”）因与被上诉人湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称“麟辉公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎沩公司的上诉请求：1、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12955号民事判决，依法改判支持鼎沩公司在一审中的诉讼请求。2、本案一、二审案件审理费、财产保全费等诉讼费用由麟辉公司承担。事实与理由：一、一审法院认定鼎沩公司承担结算工程款中10%管理费属于事实认定错误，鼎沩公司不需承担该10%的管理费。麟辉公司在施工合同中给予鼎沩公司的综合单价实际为在建设方给予麟辉公司的综合单价基础上扣除10%管理费之后的单价。（二）从麟辉公司五次向鼎沩公司支付工程进度款时，每次均没有扣除10%管理费的事实，可以印证双方之间并无支付管理费的约定。（三）由鼎沩公司和麟辉公司共同签署的《节能环保产业园A-3、A-4栋外墙装饰工程结算表》可知，双方已于2020年7月21日办理了涉案工程结算手续，从结算表内容中无10%管理费的规定，亦可以印证双方无支付10%管理费的约定。（四）一审法院在麟辉公司缺席的情况下，在鼎沩公司与麟辉公司总价的基础上在扣除10%管理费的判决使得被上诉人赚取了20%的管理费，会导致鼎沩公司发生严重亏损，这不符合外墙行业交易习惯，实际损害了上诉人的根本利益。二、一审法院以质保金支付条件未成就为由在鼎沩公司与麟辉公司工程款最终结算总价的基础上扣除5%质保金并认定质保金应自工程竣工验收合格之日起计算。两年缺陷责任期满后一个月内退还工程结算价款的3%,满5年后一个月内退还工程结算价款的2%的判决属于事实认定错误。鼎沩公司与麟辉公司并未约定质量保修期以及质保金的比例也按照主合同的付款方式执行。主合同的质保金专项条款不适用于鼎沩公司和麟辉公司。分包合同质量保修条款已约定了质量保修期为一年，并未就质保金的比例进行约定。三、一审判决书第二项的违约金计算方式中的基数不应扣除10%的管理费及5%的质保金，应以鼎沩公司与麟辉公司实际结算价款为基数计算，且建设方与麟辉公司签订的主合同中约定的违约金计算方式明显偏低，为体现对麟辉公司逾期支付工程款的惩罚性，请求依法调高违约金的计算标准，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算。

麟辉公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

鼎沩公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求判令麟辉公司立即支付拖欠鼎沩公司的工程款617113.90元；2.请求判令麟辉公司向鼎沩公司支付逾期付款违约金40244.62元（自2018年12月26日起至2019年8月20日，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%为基础，并参照50%的罚息比例计算，自2019年8月21日起至2020年7月20日以298，912.98为基数，自2020年7月21日起至2020年9月19日以617113.90元为基数，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（简称同期贷款市场报价利率）并参照50%的罚息比例分月计算，利息暂计算至2020年9月19日。此后至麟辉公司最终清偿工程款之日，仍以617，113.90为基数，按同期贷款市场报价利率并参照50%的罚息比例分月计算违约金。鼎沩公司当庭确认违约金为24217.08元，以上两项合计为：657,358.52元。3.判令麟辉公司承担本案受理费、财产保全费、诉讼财产保全责任险保险费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月15日，鼎沩公司（乙方）与麟辉公司（甲方）签订了《节能环保产业园工业地产项目Ａ区二标Ａ3、Ａ4栋外墙涂料施工合同》。该合同约定由鼎沩公司对位于长沙市高新区××路××路××道××路××工业地产项目Ａ区Ａ3、Ａ4栋外墙金属氟碳漆及普通氟碳漆涂料供货和施工，该合同第一条约定，本工程承包方式为综合单价的包干形式，包施工、包材料、包进度、保质量。合同第二条工程承包范围约定：含施工部位基面检查验收、腻子施工，底漆面漆施工，涂料施工部位的施工。合同第五条合同价款以及工程结算约定：1.合同价款：水性金属质感氟碳漆，暂定工程量8978平方米，综合单价141.12元／平方米，暂定合价1266975.36元；水性普通氟碳漆，暂定工程量1300平方米，综合单价100.62元／平方米，暂定合价130806元；合计1397781.36元。2.上表中的综合单价已包含主材与之相关的辅材费用，不包含业主方支付给甲方10%综合管理费用。3.甲方10%管理费包含垂直运输及塔吊使用配合费、前期外脚手架使用费、施工水电费、结算等施工过程中需要甲方配合的费用，具体以补充协议为准。4.本合同为暂定工程量固定综合单价合同：结算总价＝总包与甲方实际结算清单×固定综合单价±设计变更签证和现场签证的造价。5.施工面积的计算方式：按总包与甲方实际结算清单（扣除总包做的面积）计算。合同第六条付款方式约定：1.按照甲方与建设方签订的主合同付款方式为准；2.每次工程款支付时，甲方扣除10%的综合管理费，扣除后乙方开具综合管理费用后的金额支付到乙方；3.每次工程款支付时，乙方开具本次付款金额的增值税专用发票后，甲方将金额支付到乙方指定账户。增值税专用税率为11%。该合同后附有甲方与建设方签订的主合同中关于工程进度款的支付方式：“12.4工程进度款支付。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：12.4.1.1按承包人每月完成的形象进度产值的70%支付工程进度款。由承包人按照发包人制定的计量支付报表格式，于每月25日填报计量支付报表，报监理工程师审核后，报发包人工程技术部和成控合约部复核，由发包人分管领导审批，计量支付报表作为工程进度款支付审批的依据。12.4.1.2每月最低支付限额为签约合同价的6%，经发包人核实当月工程进度款……”。该合同还就双方的权利义务、进度及施工方式等问题进行了约定。

合同签订后，鼎沩公司对涉案工程进行了施工。2018年12月26日，节能环保产业园工业地产项目A区A-3#、A-4#栋经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格。

2020年7月21日，鼎沩公司、麟辉公司对鼎沩公司施工的节能环保产业园A-3、A-4栋外墙装饰工程办理了结算，并制作结算表，该结算表显示：1.金属氟碳漆，送审工程量10613.18平方米，一审工程量9900.35平方米，二审工程量9898.80平方米，单价141.12元/平方米，合价1396918.66元；2.普通氟碳漆，送审工程量1616.47平方米，一审工程量1694.69平方米，二审工程量1694.69平方米，单价100.62元/平方米，合价170519.60元；3.白色平涂，送审工程量1562.82平方米，一审工程量1118.57平方米，二审工程量1118.5平方米，单价30元/平方米，合价33556.96元；4.灰色平涂，送审工程量318.85平方米，一审工程量129.87平方米，二审工程量129.87平方米，单价50元/平方米，合价6493.5元；汇总1607488.71元。经税率调整结算金额为1591004.58元。鼎沩公司、麟辉公司均在该结算表上签字、盖章确认。

麟辉公司共计向鼎沩公司支付工程款973890.08元，分别为2018年2月11日支付200000元，2018年6月15日支付150000元，2018年10月10日、11日共计支付150000元，2019年1月18日支付100000元，2019年1月31日、2月1日共计支付373890.68元。2020年7月16日，经双方对账，双方在节能环保产业园项目对账函上盖章确认：开票金额973890.68元，实际回款金额973890.68元。因麟辉公司未支付剩余工程款及涉诉较多，故鼎沩公司诉至一审法院。

另查明，案涉工程的建设方为长沙麓谷实业发展股份有限公司，施工单位为麟辉公司。

一审法院认为，鼎沩公司与麟辉公司于2017年12月15日签订的《节能环保产业园工业地产项目A区二标A3、A4栋外墙涂料施工合同》系双方真实意思表示，该合同不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。鼎沩公司已履行完其施工义务，涉案项目已于2018年12月26日竣工验收合格，且双方于2020年7月21日进行了结算，麟辉公司应当按照合同约定向鼎沩公司支付工程款。对双方确认的工程总价款1591004.58元，鼎沩公司已收到工程款973890.68元的事实，一审法院予以确认。对鼎沩公司诉请麟辉公司支付工程款617113.90元，一审法院认为，首先，根据合同第五条约定，鼎沩公司、麟辉公司所结算的工程款中包含了10%的管理费，该费用应由鼎沩公司予以承担；其次，根据合同第六条付款方式约定：按照甲方与建设方签订的主合同付款方式为准。而根据鼎沩公司所提交的甲方与建设方的工程进度款支付12.4.1.5约定：本合同工程竣工结算办理完毕并经发包人书面批准后，工程款支付至本合同工程终审结算造价的95%，预留5%的质量保证金。对质量保证金的退还约定：自工程竣工验收合格之日起计算，两年缺陷责任期满后一个月内退还工程结算价款的3%，工程竣工验收合格之日起计算，满五年后一个月内退还工程结算价款的2%；现质量保证金的退还条件在本案判决时尚未成就。综上，麟辉公司应当向鼎沩公司支付的工程款378463.21元[1591004.58×(95-10)%-973890.68]，对鼎沩公司主张的超出部分，一审法院不予支持，对质量保证金，鼎沩公司可待支付条件成就后另行主张权利。

对鼎沩公司主张的逾期支付工程款的利息，根据双方合同所附甲方与建设方的合同12.4.4约定：发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为完成付款审批后未按期付款，按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期应支付款项的利息，故对鼎沩公司主张按照贷款利率的标准加收50%的罚息予以支付利息的诉请，一审法院不予支持，麟辉公司应当按照合同约定按照中国人民银行公布的贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向鼎沩公司支付李，具体计算如下：1.根据合同约定，工程完工并验收合格工程进度款支付至经发包人核定的形象进度总产值的80%，因鼎沩公司未提交证据证实发包人核定的形象进度总产值的具体金额，一审法院根据合同约定的价格确认为1397781.36元，麟辉公司应当在扣减10%的管理费后七个工作日内向鼎沩公司支付80%的工程款，即麟辉公司须在2019年1月7日前（自2018年12月27日经过7个工作日）向鼎沩公司支付工程款1006402.58元（1397781.36×90%×80%），麟辉公司实际向鼎沩公司支付了5000000元，故麟辉公司应当以欠付金额506402.58元为基数自2019年1月7日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年1月18日止；2.麟辉公司在2019年1月18日向鼎沩公司支付了100000元，故麟辉公司应当自2019年1月19日起以欠付金额406402.58元为基数按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年1月31日止；3.麟辉公司在2019年1月31日、2月1日共计向鼎沩公司支付了373890.68元，故麟辉公司应当自2019年2月2日起以欠付金额32511.9元为基数按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年8月19日止；因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,故自2019年8月20日起应以欠付金额32511.9元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。4.2020年7月21日双方进行了结算，故麟辉公司应当在2020年7月31日（自2020年7月22日起经过7个工作日）前向鼎沩公司支付欠付的工程款378463.21元，故麟辉公司应当自2020年8月1日起以欠款金额378463.21元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至实际清偿之日止。对鼎沩公司主张的超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南麟辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司支付工程款378463.21元。二、限湖南麟辉建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司支付逾期付款的违约金，违约金的计算方式为：以欠付金额506402.58元为基数自2019年1月7日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计付至2019年1月18日止，以欠付金额406402.58元为基数自2019年1月19日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计付至2019年1月31日止，以欠付金额32511.9元为基数自2019年2月2日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年8月19日止，以欠付金额32511.9元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至2020年7月31日止，以欠款金额378463.21元为基数自2020年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。三、驳回湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5187元，财产保全费3855元，共计9042元，由湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司负担3497元，湖南麟辉建设集团有限公司负担5545元。

二审中，鼎沩公司提交以下证据：证据1、一张鼎沩公司工程副总周威的手机通讯录截图，以及7张周威与业主方长沙麓谷实业发展股份有限公司（简称“麓谷实业公司”）成控部李艳芳微信聊天记录截图。证明目的：1、李艳芳为麓谷实业公司成控部的工作人员，与周威认识多年。2、《关于下发节能环保产业园工业地产项目外墙装饰氟碳漆供应商入围名单及核价结果的通知》（简称“《通知》”），由李艳芳将原件通过扫描形成ＰＤＦ后，以微信的方式发给周威。3、第4页微信截图，表明李艳芳知晓周威向其索要《通知》的目的是收集本案的相关证据。证据2、麓谷实业公司于2017年9月19日向涉案工程各合同段承包人下发的通知。证明目的：1、涉案工程外墙装饰氟碳漆三家供应商（鼎沩公司为其中一家），均为业主方指定（品牌、综合单价），再由三家工程总承包单位（麟辉公司为其中一家），分别与供应商签订《外墙涂料施工合同》（简称“分包合同”）。2、业主方与总承包单位的水性金属质感、氟碳漆水性普通氟碳漆的综合单价分别为156.80元／㎡，111.80元／㎡。结合分包合同以及证人唐某的证言可以印证，分包合同中约定的涂料综合单价为扣除10%提留费用之后的单价，即141.12元／㎡，100.62元／㎡。3、业主方同意支付总承包单位10%提留费用，包括企业管理费、利润、外脚手架等配套费用（不含挂篮）、提留费用、税金等。4、分包工程款由总承包单位按照与业主方签订的施工合同约定的比例同期支付（扣除提留部分）给分包方，具体由总承包与分包方在分包合同中约定。5、唐某为上诉人的涉案工程联系人。6、《通知》为麓谷实业公司下发给各合同段承包人的文件，被上诉人持有《通知》原件。证据3、证人唐某身份证复印件以及证人调查笔录、证人证言。证明目的：1、唐某任职期间参与负责涉案工程的品牌入围招投标报价、合同签订以及回款流程等事项。2、分包合同中提到的“10%综合管理费”与《通知》中的“10%提留费用”，实际内容是一致的，只是说法不同。3、分包合同中的涂料综合单价为依据《通知》第二条第一款扣除10%提留费用之后的单价。4、10%提留费用已由业主方承担，无需再重复扣除上诉人10%综合管理费，且依据外墙分包行业实际，其施工配套费最终由业主方承担，分包单位不承担配套费用。5、分包合同文本由被上诉人提供。6、分包合同签署时，上诉人与被上诉人未发现合同中“10%综合管理费”与《通知》中“10%提留费用”存在歧义，麟辉公司也未释明，要再另外扣除10%综合管理费，并且在每次支付工程款时，也没有提出要扣除10%综合管理费。上述证据已与鼎沩公司在一审阶段提交的外墙涂料施工合同，节能环保产业园、Ａ3、Ａ4栋外墙装饰工程结算表，麟辉公司支付工程款凭证，鼎沩公司开具的发票等证据相互印证。

麟辉公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。

麟辉公司二审中未提交新证据。

本院对鼎沩公司提交的证据认证如下：证据1、2、3无法实现其证明目的，不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为鼎沩公司关于不应承担结算工程款中10%管理费及违约金计算基数不应扣除管理费、质保金、逾期罚息利率标准上浮50%的主张应否得到支持的问题。案涉《节能环保产业园工业地产项目A区二标A3、A4栋外墙涂料施工合同》为合法有效的合同，双方当事人应全面履行合同的权利和义务。鼎沩公司已履行完其施工义务，涉案项目已竣工验收合格，且双方进行了结算，麟辉公司应当按照合同约定向鼎沩公司支付工程款。根据上述合同第五条合同价款以及工程结算约定，“1.合同价款：水性金属质感氟碳漆，暂定工程量8978平方米，综合单价141.12元/平方米，暂定合价1266975.36元；水性普通氟碳漆，暂定工程量1300平方米，综合单价100.62元/平方米，暂定合价130806元；合计1397781.36元。2.上表中的综合单价已包含主材与之相关的辅材费用，不包含业主方支付给甲方10%综合管理费用……”和第六条付款方式约定，“1.按照甲方与建设方签订的主合同付款方式为准；2.每次工程款支付时，甲方扣除10%的综合管理费，扣除后乙方开具综合管理费用后的金额支付到乙方；3.每次工程款支付时，乙方开具本次付款金额的增值税专用发票后，甲方将金额支付到乙方指定账户。”，一审法院认定鼎沩公司、麟辉公司所结算的工程款中包含了10%的管理费，该费用应由鼎沩公司予以承担，在本案中扣除质量保证金并无不当，本院予以维持。另外，一审法院计算欠付工程款利息的方式并无不当，本院予以维持。鼎沩公司对己方主张的事实未提交充分证据予以佐证，故对其上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人鼎沩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11634元，由上诉人湖南鼎沩外墙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳江**

审判员　　符建华

审判员　　姚贤辅

二〇二一年四月二十一日

法官助理李龙玺

书记员张宜婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。