某某工程技术有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终12070号 上诉人（原审被告）：****工程技术有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东齐鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月9日出生，汉族，住济阳区济阳镇。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（济南）律师事务所律师。 上诉人****工程技术有限公司（以下简称鸿林公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿林公司上诉请求：1、请求撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3675号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用，由***承担。事实和理由：一、本案的基本事实系业主山东光大日月集团置业有限公司将光大家园二期室外景观绿化施工工程发包给鸿林公司，2014年4月10日双方签订了《光大家园二期景观绿化工程施工合同》，***公司购买了相关物资并进行了施工。2014年7月7***公司与***签订了《工程项目内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议》），鸿林公司将涉案工程以分包给了***，双方对鸿林公司已施工工程量及剩余物资进行了交接确认后由***负责现场所有工作。在合同履行过程中因业主山东光大日月集团置业有限公司资金出现问题导致涉案工程项目停滞，整个工程只施工了一小部分，因业主无法继续付款，***就停止了施工并撤出了工地，后经了解业主自行将剩余工程进行了简单施工后直接交付。 经业主审计、确认的工程款数额为147万，业主共计***公司支付工程款105万，鸿林公司在扣除自行施工部分及物资款410624.71元（***皆认可）后还剩639375.29元，已向***支付了633786元。 二、本案缺少必要的被告。业主山东光大日月集团置业有限公司系本案必要被告，否则无法查清案件事实，鸿林公司在提交追加被告申请之后，一审法院却不予追加，程序错误，并导致无法查清本案事实。 1.工程量的审核是以业主的确定为准。《内部承包协议书》明确约定，***负责涉案工程基础资料的整理上报、跟踪、回收工作，结算与付款需以业主即山东光大日月集团置业有限公司审计结果为基数，鸿林公司根据业主进度款的87.67％同步支付***。而涉案工程后期系由***负责，鸿林公司之后就没有进行参与，***负责向业主上报工程量，因业主资金断裂导致涉案工程仅进行了小部分施工，***即撤离出场，***实际的工程量鸿林公司并不知晓。 2.***自己也认可需要业主的确认。***工作人员***分别于2016年6月3日、6月4日***公司工作人员发送的两次主题为“光大家园现已完成审核工程量金额为147万”的邮件，内容为“有些工程没有完工，业主不给收量，***2015年多次向业主讨要工程款未果，后续的审计工作一直未完成，业主最终审核的工程量为147万。”故对于147万已审计工程量为既定事实，而对于147万之外的工程量是否还存在，以及还存在多少，鸿林公司并不知情。虽***主张工程量共计209万，但仅仅是其作为施工人的单方陈述，最终的确认还需业主与施工方即***共同进行现场收量再作出最后的审计，而并非***单方陈述其工程量为209万就直接予以认定。 3.***也申请过追加业主为被告。***在立案之后向一审法院申请追加业主为被告，但因法院无法进行邮寄送达，故***又撤销了追加被告申请。 4.一审法院以无法对业主进行邮寄送达为由不予追加，程序错误且违背法律规定。就一审法院不予追加被告所依据的《最高人民法院关于审理建设工程内容更施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，该条与本案没有必然联系，首先鸿林公司申请追加业主作为共同被告并未违反上述规定，退一步讲，即使业主并非本案必须追加的共同诉讼主体，但基于本案的特殊情况，为查明涉案工程量这一涉及本案最关键性问题，即使鸿林公司不申请追加，一审法院也应该依职权追加业主作为共同被告。 鸿林公司向一审法院提交了追加被告申请之后，一审法院以无法对业主进行邮寄送达，故以业主非必须追加的诉讼参与主体而没有追加，程序存在错误。 三、一审法院关于工程量认定错误。鸿林公司工作人员向***工作人员发送的主题为“***大家园上报工程量”的邮件，并非确认工程量的证据，而系鸿林公司与***向业主所报量的证据，不能证明涉案工程量为209万元，双方确认的工程量仅为147万元。 1.根据《内部承包协议》约定，最终工程量以业主审核为准。《内部承包协议》第四条明确约定“鸿林公司按本协议对应业主进度款（或结算价款）的87.67％同步支付***。按业主审计结果为基数与***结算”。 2.***自己确认：业主最终审核的工程量为147万，有些工程没有完工，业主不给收量。 3.***在2016年6月3日、6月4日***公司发送的邮件明确说明了没有全部完工的工程业主不给收量，2014年12月份最后一次现场收量，业主审核的工程量为147万。从邮件也可以看出，***自己认可最终审核的工程量，否则也不应有此邮件。 鸿林公司2016年1月29日工作人员所发邮件，仅是***2015年一直在向业主索要工程款未果，委***公司的工作人员帮忙出具向业主索要工程款的结算资料，而非双方认可的结算资料。 鸿林公司工作人员向***发的材料仅系附件为word版本的电子邮件，没有鸿林公司的盖章也没有法定代表人或授权代表的签字，且从该邮件名称“***大家园上报工程量”也可以看出，该份材料能证明的仅是欲向业主上报的量，而非***实际施工的量或业主最终审计的工程量，一审法院仅以此电子文本邮件就认定涉案工程量为209万元，完全站不住脚。 四、一审法院违背双方当事人关于付款条款的约定。即使《内部承包协议》无效，也不应该影响支付条款的效力。涉案付款条件不成就、不具备。 根据《最高人民法院关于审理建设工程内容更施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可以看出，“无效按照有效处理”是基本原则，即使在合同无效的情形下，也应按照合同约定支付工程款。 1.付款条件不成就。《内部承包协议》第四条明确约定“鸿林公司按本协议对应业主进度款（或结算价款）的87.67％同步支付***。按业主审计结果为基数与***结算”。而本案中对于业主已经支付给鸿林公司的款项，鸿林公司在扣除自行施工部分工程款及物资款后已支付给***，后续工程款因业主一直未支付，故该部分款项的付款条件不成就，***再***公司索要工程款没有依据。 2.付款条件不具备。《内部承包协议》第七条约定，“鸿林公司根据业主给鸿林公司拨付或结算之工程款到鸿林公司账户，***提供等额正规发票或人工费有效凭证后，按约定比例向***提供发票的相应对公账户支付，如***指定的转账对公账户不能提供符合要求的材料费成本发票，鸿林公司有权扣除应付款额的4％作为财务发票使用”，***从未***公司开具过发票，且一审法院也未对***的开票义务进行确认，径直判令鸿林公司支付***1052849.55元，倾向性太过于明显。 五、鸿林公司现已不欠付***任何款项 业主根据审计的工程量和《光大家园二期景观绿化工程施工合同》的约定，共计***公司支付了工程款105万，且最后一笔的付款时间为2015年1月，鸿林公司在扣除自行施工部分及物资款410624.71元（***皆认可）后还剩639375.29元，按照《内部承包协议》第四条约定，鸿林公司按本协议对应业主进度款（或结算价款）的87.67％同步支付***，鸿林公司应向***支付工程款为560540元，但因2015年***向业主索要工程款未果（从******公司发送的邮件也可知）、资金紧张的情况下，鸿林公司于2016年2月又向***超付了10万元，共计向***支付了633786元。即使不扣除管理费，将业主支付的款项全部支付***的情况下，也仅剩5589.29元未支付，且这也是在鸿林公司不收取任何中间费用且自己承担税费的前提下。 而按照双方协议的约定，鸿林公司已向***超付了近10万元，鸿林公司不欠付***任何款项，相反，*******公司在2016年2月为缓解***资金压力超付的10万元返还鸿林公司。 六、一审法院的判决，严重错误，违反了法律的公平正义。 1.工程量认定错误。 一审法院仅依据全部为word版本的主题为“***大家园上报工程量”径直认定涉案工程量为209万，且作为认定工程量的唯一证据，而舍弃了可以通过追加业主作为诉讼参与主体的方式对涉案工程的实际工程量进行确认，且不予认定***的自认。 2.不考虑双方协议约定。 根据《内部承包协议》约定，鸿林公司在扣除管理费后应向***支付工程款560540元，但在2015年***向业主索要工程款未果的情况下，为保证工人工资到位，鸿林公司连扣除的管理费又支付了***，共计向***支付了633786元，在涉案项目中没有获得任何中间利益，且承担了向业主开票的税款义务，就在这种情况之下，一审法院还判令让鸿林公司再向***支付105万元，鸿林公司无法理解。 综上，鸿林公司认为，一审法院不予追加业主山东光大日月集团置业有限公司作为诉讼参与主体导致涉案工程量无法查清；且在对方已经自认仅为147万工程量的情况下，径直认定涉案工程款为209万元；鸿林公司在将业主已支付工程款近乎全部支付给***、且自身没有获取任何中间利益收取管理费的情况下再判令***公司向***支付1052849.55元，不符合事实，也无法律依据，更不符合法律的公平正义。故请求二审法院查明事实，支持鸿林公司的上诉请求。 ***辩称，一、本案工程项目内部承包的性质问题，本案工程系山东光大日月集团置业有限公司发包给鸿林公司，鸿林公司又通过内部承包协议书将该工程转包给***，我国法律法规是禁止转包的，所以双方签订的工程项目内部承包协议书是无效的。二、协议无效工程款如何结算是数额问题以及结算主体的问题，协议无效工程量无法确定的情况下承包人可参照合同约定支付工程价款作为结算依据。但是在工程量明确的情况下，工程量是明确的，要以确定的工程量作为结算依据。实际施工人即可向发包人主张工程款，也可向转包人主张工程款，所以本案一审的结算数额和结算主体都没有问题。三、本案的工程量多少的问题，鸿林公司的注册建造师同时也是涉案工程造价的负责人，***曾向***的工作人员***发送过一份电子邮件，明确载明了涉案工程量就是2097260.26元，基于***的特殊身份，所以该证据足以证实涉案工程量就是2097260.26元，而且在一审庭审中双方都认可涉案工程已经交付于业主实际使用。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回鸿林公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令鸿林公司偿还***工程款1089247.82元；2.本案诉讼费、保全费及其他实现债权的费用***公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月10日，鸿林公司与光大日月公司签订《光大家园二期景观绿化工程施工合同》，约定鸿林公司承建之***大家园二期景观绿化工程。 2014年7月17日，***与鸿林公司签订《工程项目内部承包协议书》(编号：HLGC-CB066-2014-12)，约定：鸿林公司承建之***大家园二期景观绿化工程，委托***采取内部责任大包干方式进行施工。 另查明，***大家园二期景观绿化工程先***公司承建，后交由***承建。2014年7月至2014年8月期间，鸿林公司与***对已承建部分进行交接，并对已完成工程量进行确认，且双方确认已完成工程量为334274.77元，鸿林公司交付给***的物资款项为76349.94元，合计为410624.71元。 另查明，***对涉案工程进行部分施工后，已交付光大日月公司，并投入使用。 另查明，2016年1月29日，鸿林公司***向***施工队***发送关于涉案工程工程量的邮件；2017年3月30日，鸿林公司***向***施工队***发送关于涉案工程结算上报材料。其中载明：涉案工程项目报价为2097260.26元。 另查明，光大日月公司已***公司支付工程款105万元，鸿林公司已向***支付工程款633786元。 一审法院认为，鸿林公司与光大日月公司签订《光大家园二期景观绿化工程施工合同》后，又与***签订《工程项目内部承包协议书》。该协议书约定了******大家园二期的相关工程进行施工，按照总包合同所有施工内容进行施工，***公司支付管理费和税金，由合同约定及实际施工可以认定，该《工程项目内部承包协议书》本质应为鸿林公司与***对案涉工程进行的转包，***作为自然人没有相应的建筑资质，且工程系整体转包，故《工程项目内部承包协议书》违反法律的禁止性规定，本院认定为无效合同。根据***、鸿林公司的陈述及实际施工情况，认定***系案涉项目实际施工人。 一、关于本案是否追加光大日月公司为本案共同被告问题。依据庭审中，***与鸿林公司的陈述及相关证据，鸿林公司为涉案工程的发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之及相关法律规定，本案中，光大日月公司并非必须追加的共同诉讼参加主体，且日月光大公司并非涉案工程款必须承担责任主体，日月光大公司是否***公司足额支付工程款，均不影响鸿林公司向***支付工程款的义务，故本案无需追加光大日月公司为本案共同被告。 二、关于本案是否已过法定诉讼时效问题。依据庭审中，双方的陈述及双方提交的邮箱往来记录等证据，有证据显示的双方就涉案工程款进行往来的最晚时间为2017年3月30日，依据民法总则等相关规定，至本案立案之日2019年8月19日，未超过法定诉讼时效，故***的诉讼请求未过法定诉讼时效。 三、关于涉案工程款数额问题。本案中，双方共认已经确认的工程量为147万元，鸿林公司已向***支付633786元，***公司施工的工程量及物资款为410624.71元。庭审中，鸿林公司抗辩因日月光大公司未足额支付工程款，达不到向***支付工程款的条件，首先，因鸿林公司与***之间的《工程项目内部承包协议书》为无效协议，鸿林公司依据该协议书约定内容，主张未达到支付工程款条件，无合同及法律依据，不予支持。其次，日月光大公司未***公司支付工程款，不能够排除其向施工人***支付对应工程款的义务。故鸿林公司应向***支付相应工程款。其次，关于欠付工程款的数额。依据庭审中，双方的陈述及提交的邮件往来记录，虽鸿林公司不认可工程量为2097260.26元，但该工程量系鸿林公司向***发送的，且鸿林公司未能提交足以推翻该数额的证据，应承担举证不利的法律后果，故本案中涉案工程量本院认定为2097260.26元。综上，鸿林公司应向***支付工程款：1052849.55元(2097260.26元-633786元-410624.71元)。故对于***主张的鸿林公司向其支付工程款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 一审法院判决：一、被告****工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1052849.55元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费14603元，减半收取7301.5元，由被告****工程技术有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，鸿林公司、***签订的《工程项目内部承包协议书》第四条约定：鸿林公司按本协议对应业主进度款（或结算价款）的87.67％同步支付***（预留12.33%为施工责任管理费和税金）。按业主审计结果为基数与***结算。第五条约定***负责涉案工程基础资料的整理上报、跟踪、回收工作。 另，对于施工工程量如何确认问题，二审中***陈述业主***公司都要确认。 再查明，2016年6月3日及4日，***工作人员***公司发送的主题为“***大家园上报工程量”邮件及附件，内容载明：光大家园现已完成审核工程量金额为147万。有些工程没有完工，业主不给收量。 本院认为，2014年7月17日，双方签订的《工程项目内部承包协议书》约定，***负责涉案工程基础资料的整理上报、跟踪、回收工作，结算与付款需以业主即山东光大日月集团置业有限公司审计结果为基数，鸿林公司根据业主进度款的87.67％同步支付***。二审中***亦认可工程量亦需要业主予以确认。且从2016年1月29日，鸿林公司工作人员向***工作人员发送的邮件名称“***大家园上报工程量”也可以看出，该份邮件材料能证明的仅是欲向业主上报的量，***亦未能提供证据证实上报工程量已经鸿林公司现场确认，不能当然的认定系***实际施工完成的工程量或业主最终审计的工程量。本院认为，结合***工作人员后于2016年6月3日及4日，***公司发送邮件所载明的内容，能够证实鸿林公司主张的***施工工程量需要经业主审核确定，与双方签订的《工程项目内部承包协议书》之约定相符合。故此，应当以业主最终审核的工程量147万元为基数，计算鸿林公司与***结算数额。一审以上报业主的数额，认定涉案工程量为2097260.26元欠当，应予纠正。对于业主方尚未予以确认的工程量所对应的工程价款，***可另行主***。 根据双方约定，鸿林公司扣除12.33%的施工责任管理费及税金，应支付***的工程款数额为147万元的87.67％，即1288749元，扣除鸿林公司自行施工部分及物资款410624.71元、已付款633786元，尚欠244338.29元。 综上所述，上诉人鸿林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3675号民事判决； 二、上诉人****工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***工程款244338.29元； 三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14603元，减半收取7301.5元，由上诉人****工程技术有限公司负担1638元，被上诉人***负担5663.5元；二审案件受理费14603元，由上诉人****工程技术有限公司负担3276元，被上诉人***负担11327元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　尹　腾 二〇二〇年二月十九日 书记员　　孙　娜