***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵03民终12号 上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月7日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月28日出生，汉族，住新疆疏勒县。 被上诉人（原审原告）：**（系杨锚妻子），女，1971年10月21日出生，汉族，住新疆疏勒县。 被上诉人（原审原告）：***（系杨锚母亲），女，1942年12月10日出生，汉族，住新疆疏勒县。 委托诉讼代理人：**，女，1971年10月21日出生，汉族，住新疆疏勒县。 被上诉人（原审原告）：**（系杨锚儿子），男，2000年2月27日出生，汉族，住新疆疏勒县。 委托诉讼代理人：**，女，1971年10月21日出生，汉族，住新疆疏勒县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年2月7日出生，汉族，住湖北省团风县。 委托诉讼代理人：***，湖北东坡律师事务所律师。 原审被告：新疆宏宇泰基建筑有限公司（原企业名称阜康市宏宇建筑安装工程有限责任公司），住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆刀郎律师事务所律师。 原审被告：新疆福乐麦客面粉有限责任公司，住所地新疆图***市草湖镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：热合曼·托合提，维吾尔族，新疆福乐麦客面粉有限责任公司副总经理。 原审第三人：***，男，1967年8月21日出生，汉族，住新疆阜康市。 上诉人***因与被上诉人***、**、***、**、***，原审被告新疆宏宇泰基建筑有限公司（以下简称宏宇泰基公司）、新疆福乐麦客面粉有限责任公司（以下简称福乐麦客公司），原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院（2022）兵0301民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人汤治国，被上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告宏宇泰基公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***通过互联网法庭平台在线参加诉讼。被上诉人**（被上诉人***、**的委托诉讼代理人），原审被告福乐麦客公司的委托诉讼代理人热合曼·托合提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：一、撤销（2022）兵0301民初110号民事判决第二项，改判上诉人不承担支付158825元工程款的连带给付责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人***将本案所涉工程承包给被上诉人***，工程款合计917825元，事实上，上诉人***向被上诉人***共计支付工程款1119000元，已经超额支付近200000元，而一审法院却只认定上诉人***向被上诉人***支付工程款759000元。一审中，上诉人***除了向法庭提交了支付工程款759000元的凭证外，还向法庭提交了2019年2月2日被上诉人***出具的360000元的《领款条》，该《领款条》客观真实记载了上诉人***向被上诉人***支付工程款的事实，然而一审法院对该事实不予认定，从而导致错误判决，请求二审法院予以纠正，依法公正判决。 被上诉人***辩称，工程是被上诉人***等人干的，工程款至今没有拿到，他们之间是怎么支付的工程款被上诉人不知道。 被上诉人**、***、**辩称，本工程是被上诉人和***施工的，当时工地的甲方监理***在施工过程中均认可签字，被上诉人每一项工作的施工面积和价格在一审中得到了原、被告双方的认可。 被上诉人***辩称，一审法院查明事实清楚，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告宏宇泰基公司的委托诉讼代理人辩称，其答辩意见与上诉人的上诉意见一致，一审法院认定事实错误，应当予以改判。被上诉人***、**、**、***不是实际施工人，而且工程款已超付。 原审被告福乐麦客公司的委托诉讼代理人辩称，中标通知书和施工合同都是原审被告和宏宇泰基公司签订的，***和***之间的事情与原审被告无关。 原审第三人***述称，原审第三人当时在现场负责施工质量、安全技术监督，福乐麦客公司***公司支付工程款时，其是根据宏宇泰基公司的安排支付给施工人。 原审原告***、**、***、**向一审法院起诉请求：一、判令被告***、***、宏宇泰基公司、福乐麦客公司向原告支付工程款245289元；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2014年，阜康市宏宇建筑安装工程有限责任公司中标“新疆喀什福乐麦客面粉有限责任公司处理400吨小麦面粉产线工程（施工）项目”，阜康市宏宇建筑安装工程有限责任公司与发包方新疆喀什福乐麦客面粉有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，后阜康市宏宇建筑安装工程有限责任公司与被告***签订了《施工内部承包协议书》，将该工程转包给被告***施工。2015年11月1日，被告***将涉案工程内外墙粉刷、外墙保温分包给被告***施工，双方签订了《合同书》，合同约定：承包方式为包工包料，外墙保温90元/㎡、内墙涂料（油漆）20元/㎡、外墙涂料（油漆）25元/㎡等。2015年11月3日，被告***将涉案工程部分内外墙粉刷、外墙保温转包给原告***（杨锚），并签订了《合同书》，合同约定：承包方式为包工包料，外墙保温单价65元/㎡、内墙涂料14元/㎡、外墙涂料20元/㎡等。合同签订后，原告根据合同约定履行了施工义务。涉案外墙保温、内外墙工程量结算单载明：“内墙涂料结算面积23612㎡×20元/㎡=472240元，外墙涂料结算面积8566㎡×25元/㎡=214150元，外墙保温结算面积1565㎡×90元/㎡=140850元，顶楼保温面积2013㎡×45元/㎡=90585元，合计917825元。”经原告当庭确认实际完成的工程量为内墙粉刷23612㎡，外墙粉刷8566㎡，外墙保温面积1565㎡。 另查明，2016年6月29日，新疆喀什福乐麦客面粉有限责任公司企业名称变更为新疆福乐麦客面粉有限责任公司。2021年3月24日，阜康市宏宇建筑安装工程有限责任公司企业名称变更为新疆宏宇泰基建筑有限公司。涉案工程尚未审计决算，被告福乐麦客公司已向被告宏宇泰基公司支付工程款22555175元（中标价为21870216.69元）；被告宏宇泰基公司已向被告***支付工程款22209000元。庭审中，原、被告对涉案工程已于2017年6月交付使用无异议。杨锚于2017年11月13日死亡。**系杨锚配偶，***系杨锚母亲，**系杨锚的儿子。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案的法律关系如何认定的问题；二、原告完成涉案工程价款应如何认定的问题；三、四被告已付工程款如何认定及四被告应如何承担责任的问题。 关于争议焦点一、本案中，从被告***与被告***签订的合同、被告***与原告***、杨锚签订的合同及合同的具体履行情况分析，***、杨锚承包工程的范围不仅包括劳务，还包括材料和机械，属于总承包工程的一部分或分部分项工程，故本案的法律关系应确定为建设工程分包合同法律关系，而非劳务合同法律关系。被告***、宏宇泰基公司辩解本案法律关系为劳务合同，与事实不符，也不符合法律关系的确定原则，不予采纳。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；……。”本案中，被告***将涉案工程承包给没有建筑施工资质的被告***，被告***又将涉案工程转包给没有建筑施工资质的原告***、杨锚，各方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程现已交付使用，原告***、杨锚作为实际施工人，主张支付工程款符合法律规定。因杨锚于2017年11月13日死亡，其母亲***、配偶**、儿子**作为第一顺位的法定继承人，有权行使诉权，系本案适格原告。 关于工程价款的认定问题。原告***、杨锚与被告***在合同中约定的分部分项单价为外墙保温65元/㎡、内墙涂料14元/㎡、外墙涂料20元/㎡。庭审中，原告、被告***、***对原告实际施工内墙粉刷面积23612㎡，外墙粉刷面积8566㎡，外墙保温面积1565㎡均予以认可，故予以确认，据此计算，涉案工程价款为603613元（23612㎡×14元/㎡＋8566㎡×20元/㎡＋1565㎡×65元/㎡）。原告关于外墙涂料改为乳胶漆应增加施工费用的主张，虽提交了***出具的说明，但对价格如何增加和承担主体并无证据印证，故对原告的该项主张不予支持。关于原告主张的柱子维修费1000元，因未提交其他证据印证，不予支持。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因涉案全部工程未进行审计决算，被告福乐麦客公司、被告宏宇泰基公司根据中标价已向合同相对方支付了工程款，故被告福乐麦客公司、被告宏宇泰基公司在本案中不承担民事责任。 关于被告***欠付原告工程款数额的认定问题。原告在庭审中对被告***、被告***、被告宏宇泰基公司支付款项中的夏XX代付80000元、宏宇泰基公司向**转账50000元、***向**转账180000元、***向***转账50000元及收到***给付70000元工程款予以认可，本院对原告收到的上述款项合计430000元予以确认。原告完成工程价款为603613元，上述430000元付款均与本案具有关联性，应视为***的付款或从***欠付原告的工程款中予以抵扣，据此计算，被告***还欠付原告工程款173613元（603613元－430000元）。原告主张合理部分的诉讼请求，予以支持。 关于被告***在本案中应否承担责任的问题。根据庭审查明的事实及被告***自认结算数额，被告***承包的涉案工程的工程价款为917825元。被告***将工程转包给被告***后，陆续向被告***和原告支付工程款759000元（夏XX向***、**代付涂料款80000元、宏宇泰基公司向***转账支付150000元、宏宇泰基公司向**转账支付50000元、***向***转账支付90000元、***向**转账支付180000元、***向***转账支付50000元、***向***转账支付50000元、***向***转账支付5000元、***出具借条借2000元、***向***转账支付2000元、***出具抵付工程款收条100000元）。实付款与应付款抵减后，被告***还欠付被告***工程款158825元（917825元－759000元）。结合现有证据，被告***所举证据不足以证明其已全额支付工程款，故应在欠付被告***工程款158825元的范围内对被告***欠付原告的工程款承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》[法（民）发〔1985〕22号）]第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、被告***于判决生效之日起十日内向原告***、**、***、**支付工程款173613元；二、被告***在欠付被告***工程款158825元的范围内对被告***欠付原告***、**、***、**的工程款承担连带给付责任；三、驳回原告***、**、***、**的其他诉讼请求。案件受理费4980元，由原告***、**、***、**负担1456元，被告***负担3524元（该款与上述款项同期履行）。 本院二审期间，上诉人***，被上诉人***、**、***、**、***，原审被告宏宇泰基公司、福乐麦客公司，原审第三人***均未提交新的证据。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，落款日期为2019年2月2日的《领款条》系被上诉人***书写并捺手印。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人***应否对***欠付***、**、***、**的工程款在158825元的范围内承担连带给付责任。 本案中，上诉人***将工程转包给被上诉人***后，陆续向被上诉人***以及**和***支付了工程款。***、***双方无争议的给付工程款数额为759000元，本院予以确认。双方争议的是2019年2月2日***出具的《领款条》上所载明的360000元工程款是否支付的问题。被上诉人***自认落款日期为2019年2月2日的《领款条》系其书写并捺印，但***认为其出具《领款条》时并未实际收到360000元工程款，之所以向***出具《领款条》，系***等人直接向***、**支付了360000元的工程款，***作为分包人出具《领款条》予以确认。***则是**在喀什市某农业银行取现金当日在施工现场向***交付了360000元现金，后又**是在收到部分工程款又向他人借款凑够360000元后，在乌鲁木齐市某宾馆交给了***，交付现金时均无他人在场。根据庭审查明的事实，在2019年2月2日之前，***、**确实先后收到宏宇泰基公司、***支付的360000元工程款。因此，在***辩称其未实际收到360000元工程款，***又对其关于360000元的现金来源以及给付情况前后**不一致不能作出合理解释的情况下，***应当进一步举证证明其以现金方式向***实际交付了360000元工程款，否则，应当承担举证不能的法律后果。本案法律事实发生于2021年1月1日之前，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院判令***在欠付***工程款158825元范围内，对***欠付***、**、***、**的工程款承担连带给付责任并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3476.5元（上诉人***预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***