通山县欧罗文实业有限责任公司、湖北省通山县建筑公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂12民再37号

二审上诉人（原审被告、反诉原告）：通山县欧罗文实业有限责任公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城路**。

法定代表人：郑芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阮诗树，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘运红，湖北昕明律师事务所律师。

二审被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北省通山县建筑公司，住，住所地湖北省通山县通羊镇新城路洋都大道/div>

法定代表人：黄爱国，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈炎强，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：朱宇琛，湖北宁华律师事务所律师。

二审上诉人通山县欧罗文实业有限责任公司（以下简称欧罗文公司）因与二审被上诉人湖北省通山县建筑公司（以下简称通山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日作出（2020）鄂12民终166号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年7月16日作出（2019）鄂12民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人欧罗文公司的委托诉讼代理人阮诗树、刘运红，二审被上诉人通山建筑公司的委托诉讼代理人陈炎强、朱宇琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二审上诉人欧罗文公司再审请求：撤销本院（2020）鄂12民终166号民事判决及湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初34号民事判决，改判驳回二审被上诉人通山建筑公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、二审上诉人欧罗文公司有新的证据，足以推翻原审判决所认定的涉案工程为二审被上诉人通山建筑公司施工的主要事实。二、原审判决认定的下列基本事实缺乏证据证明，认定事实错误。1.认定二审上诉人欧罗文公司未通知设计部门、监理单位，便安排二审被上诉人通山建筑公司对24号楼向北平移6米缺乏证据证明。2.认定涉案工程施工时间为2013年12月19日缺乏证据证明。3.认定涉案工程于2015年3月13日竣工和未逾期竣工缺乏证据证明且背离了客观事实。4、认定欧罗文公司尚欠通山建筑公司工程款16160017元缺乏证据证明，明显有误。三、原审判决欧罗文公司支付通山建筑公司工程款3104138元以及支付利息和返还保证金20万元适用法律错误。四、欧罗文公司反诉请求通山建筑公司赔偿损失和支付违约金200万元依据充分，原审予以驳回适用法律错误。五、原审审理程序违法。

二审被上诉人通山建筑公司辩称，一、通山建筑公司按约完成了工程项目，不存在违约情形。另、一、二审判决未认定增加的砌体工程款213339.37元。二、涉案工程已验收合格，欧罗文公司应支付工程欠款及利息。三、涉案工程24号楼质量问题系欧罗文公司、设计方及监理单位各方责任，与通山建筑公司无关，欧罗文公司应另案主张。请求本院驳回再审请求，维持原判。

本院再审认为，一、原一、二审判决认定下列基本事实不清。1.2013年9月26日,通山建筑公司与欧罗文公司签订《通山县洋河金湾二期工程（23#、24#楼）施工合同》，该合同19.7.2款约定工程造价由造价咨询机构核算，并由双方签订结算协议书。本案中，工程造价未经造价咨询机构核算，双方也未签订结算协议书，一、二审判决仅以图纸设计面积确认实际施工建筑面积进而乘以合同包干单价确定工程造价依据不足。再审申请人欧罗文公司提出有部分尚未完工工程应当扣减工程款，被申请人通山建筑公司在再审中亦提出一、二审判决未认定增加的砌体工程款213339.37元，对此，再审申请人欧罗文公司予以认可。2.一、二审判决认定“原告发现合同约定的24#楼施工地址上方有高压线，遂向被告反映，被告在未通知设计部门进行重新设计，未委托相关机构进行地基沉降检测的情况下，安排原告针对24#楼向北平移6米，按原设计图纸进行施工。”缺乏证据证明。再审申请人、被申请人均陈述平移6米施工是建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的相关人员均到现场进行了分析讨论后共同作出的决定。二审判决一方面认为本案可能存在混合过错和多方责任的问题，告知再审申请人欧罗文公司可另行提起侵权之诉。另一方面认定一审判决驳回欧罗文公司的反诉请求并无不当自相矛盾。3.通山建筑公司与欧罗文公司签订《通山县洋河金湾二期工程（23#、24#楼）施工合同》，该合同第二十三条约定：乙方按照甲方正式通知的开工日期开工。本案监理单位审批的工程开工报告显示开工日期为2013年11月11日，二审判决认定合同没有约定开工日期，以施工许可证载明的日期2013年12月19日为开工日期不符合合同约定。4.2015年10月26日,原、被告及湖北永盛建设工程监理咨询有限公司作为发包方，与广州市泰基工程技术有限公司针对涉案24#楼主楼基础加固工程签订《建设工程施工合同》，并按合同约定进行了施工。足以证明2015年3月13日24号楼还在进行加固阶段，一、二审认定2015年3月13日为竣工日期缺乏证据证明。5.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应认定无效。原一、二审未查明本案有无实际施工人及借用资质的情形。二、一、二审判决处理不当。1.一、二审判决再审申请人欧罗文公司承担给付利息的违约责任不当。被申请人通山建筑公司以联系函的方式通知再审申请人欧罗文公司停止向实际施工人支付工程款。再审申请人根据被申请人的通知停付工程款没有违约，不应承担给付利息的违约责任。2.一、二审判决再审申请人返还履约保证金20万元需要进一步查证。再审申请人提供证据证明实际施工人之一的合伙人倪建卫收回了履约保证金10万元。三、一、二审判决违反司法鉴定程序。一审法院就涉案工程洋河金湾24#楼倾斜的责任和成因委托鉴定，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司于2019年7月28日出具编号为[2019]鉴字第0703号的《通山县洋河金湾24#楼倾斜原因司法鉴定意见书》。湖北省司法厅鄂司复决字（2019）46号决定书认定一审法院委托武汉市建筑工程质量检测中心有限公司前，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所的《司法鉴定许可证》及王启训、王贤杰等人的《司法鉴定人执业证》已经注销。武汉市建筑工程质量检测中心有限公司不属于司法行政机关审核登记的司法鉴定机构，其作出的鉴定意见不属于司法鉴定意见。一、二审法院将该鉴定结论作为定案依据不符合法律规定。综上，原一、二审判决认定基本事实不清，适用法律不当，违反法定程序。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）鄂12民终166号民事判决及湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初34号民事判决；

二、将本案发回湖北省通山县人民法院重审。

审判长　熊　魁

审判员　王凯群

审判员　杨荣华

二〇二〇年十二月七日

法官助理黄娜

书记员林玲

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。