某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终2486号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年11月25日生，汉族，住江西省新干县。

委托诉讼代理人：刘林立，江西赣泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘昕伟，江西赣泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1967年10月11日生，汉族，住江西省新干县。

原审被告：江西省新干县第三建筑工程有限责任公司，住所地江西省新干县金川镇金川南大道289号箱包城3幢108号，统一社会信用代码91360824763360960G。

法定代表人：邓金华，系公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告江西省新干县第三建筑工程有限责任公司（以下简称新干三建公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省新干县人民法院（2021）赣0824民初1604号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘林立、刘昕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人退还超额支付的劳务费12,050.1元并支付违约金40,020元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人违约在先的事实未予认定。2020年4月28日双方签订补充协议，明确5月底百诺工程完工，但时至今日仍有5800㎡尚未施工。已施工部分，上诉人支付款项共计281,078.4元。被上诉人无故拖延工期，未按约定履行补充协议，一审法院认定上诉人未及时支付工程款，属认定事实错误。2、一审法院对未施工的面积性质认定错误。上诉人未施工部分属于建筑主体，被上诉人在庭审中也认可未施工的事实。一审法院认定未施工部分属于内墙，属认定事实错误。3、一审法院认定未施工部分单价7.5元/㎡与事实不符。双方在补充协议中约定单价为23元/㎡，尚未施工部分的计价应当按照双方约定计算。4、合同解除后，按照承包协议第九条约定剩余工程款的10%作为质量保证金，在工程完工并验收后支付，在工程未完工，存在质量问题的情况下，一审法院判决全额支付工程款，与合同约定不符。5、因被上诉人无故停工导致涉案粉刷工程未能及时完工，该行为给上诉人造成重大损失，按照法律规定，被上诉人应承担未施工部分30%作为违约金。

***、新干三建公司未到庭，未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令***、新干三建公司支付劳务报酬258,396.15元；2、本案诉讼费由***、新干三建公司承担。

***向一审法院提起反诉请求：1、解除双方的劳务合同；2、请求判令***退还超额支付的劳务费用49,744.96元并支付违约金126,733.14元；3、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：新干三建公司承包了百诺箱包综合楼工程。之后，新干三建公司将上述工程的泥工砌砖内外粉刷工程分包给***。2018年9月10日，***（作为乙方）与***（作为甲方）签订一份《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》，主要约定：1、甲方根据工程需要，在乙方自愿的前提下经甲、乙双方协商，甲方同意将新干百诺综合楼砌砖内外粉刷、植筋等工程承包给乙方施工；2、工程名称：百诺箱包综合楼；3、工程地点：箱包基地；4、承包方式：包工不包料；5、承包工程内容及范围：一层到顶层含构架层，所有内外砌砖粉刷，植筋含植筋胶材料在内，二次结构浇捣。外墙线条内外粉刷，楼梯间墙内外粉刷，剪力墙粉刷，电梯间外剪力墙粉刷，内墙粉刷。外墙粉刷，构架粉刷，内外剪力墙粉刷，室内外柱、梁、板，打爆修补粉刷，砌墙体垃圾和内外粉刷垃圾由乙方清扫搬运到下面地面去，施工工具自备，楼面上一层内脚手架子乙方自备。（注：不含喷浆，二次装修，屋面面层不在乙方施工范围）；6、按实际主体层的图纸每层标写建筑面积累计，每平方米建筑面积20元。（地下室、一层门亭、十六层、十七层、十八层，不能计算建筑面积）；7、付款方式：按每月完成的工程量款付80%，工程完成后付至总工程量90%，余款验收后付清；8、一次结构木工班完成主体拆模清完模板之日开始计时间，乙方开始计时间之日往后算三个半月全部完工。第一个月份完砌砖墙体，第二个月份完外粉刷，待拆架子。第三个月份内完粉刷。只能延迟工期半个月，超过规定工期叁个月零拾伍天每天罚款伍佰元等。合同签订后，***组织人员进行施工。2020年4月28日，***（乙方）与***代理人邹发云（甲方）经协商签订一份《补充协议》，主要约定：1、甲方在前合同的基础上，再按每平方米增加叁元补给乙方。为23元/平方米；2、乙方应在2020年4月28日至2020年5月5日前完成百诺外墙粉刷，并保证甲方能顺利拆外架。如乙方未能按时完成，按违约天数每天贰仟元罚款交给甲方。3、内墙在2020年5月底完成。如因甲方和业主等原因，工期由甲方根据实际来定。协议尾部有乙方***的签字，甲方处由邹发云代***签字。施工过程中，***向***支付报酬456,900元（其中包含***于2019年1月31日向***支付隆泰及百诺工地的点工费12,900元）。2020年5月5日前，***完成了外墙粉刷后拆除了外架。此后，***要求***支付工程款，***一直拖欠不付，***为此退场并起诉至法院要求***支付剩余工程款。另查明，双方均认可隆泰工程按照8146.08㎡计算施工面积，***同意按20元/㎡计算该工程单价。***与***均认可百诺箱包综合楼工程的应施工面积为21122.19㎡，尚有5800㎡内墙未完成粉刷。百诺箱包综合楼工程内墙粉刷按7.5元/㎡计算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间签订的《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》及《补充协议》是否应予解除；二、***诉请***、新干三建公司支付剩余工程款是否应予支持；三、***是否构成违约，如果构成违约，违约责任如何承担；四、新干三建公司在本案中是否应承担责任。关于双方之间签订的《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》及《补充协议》是否应予解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，***承接百诺箱包综合楼后一直施工至2020年5月5日前外架拆除及外墙粉刷完毕，但此后***已经退场撤离，并以自己的行动表明不会再对案涉工程进行施工，因此，***诉请解除双方签订的《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》及《补充协议》于法有据，一审法院对此依法予以支持。关于***诉请支付剩余工程款是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，***与***在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间承揽合同关系成立，合法有效。合同签订后，***按约组织人员进场施工，***亦应按照约定支付工程款。经庭审确认，***在***处除承接百诺箱包综合楼工程外，还承接了隆泰箱包工程，因***支付工程款未对两个工程予以区分，故应一并计算。经核算，隆泰箱包工程的工程款162,921.6元（20元/㎡×8146.08㎡）外，***已完工百诺箱包综合楼工程的工程款为442,310.37元（21122.19㎡×23元/㎡-5800㎡×7.5元/㎡），另根据双方对付款方式为“按每月完成的工程量付80%的工程款，工程完成后付至总工程量90%，余款验收后付清”的约定，故在2020年5月5日外架拆除及外墙粉刷前，***应支付百诺箱包综合楼工程的工程款为353,848.29元（442,310.37元×80%），但***仅向***支付了百诺箱包综合楼工程款281,078.4元（456,900元-12900-162,921.6元），违反了合同的约定，应承担继续履行支付工程款的义务。因双方发生争议并诉至法院，案涉承包合同已无法继续履行，***理应按100%工程量向***支付工程尾款，即161,231.97元（442,310.37元-281,078.4元），故对诉请***返还超额支付的劳务费用49,744.96元，一审法院依法不予支持。***辩称***施工的工程存在严重的质量问题，但未提供充分证据予以证实，一审法院依法不予支持。关于***是否构成违约，如果构成违约，违约责任如何承担的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。在建设工程领域，工程资金能否及时到位将直接影响到工程进度能否按时完成。在发包人未按约定及时足额支付工程进度款的情况下，承包人有权拒绝履行相应的义务，否则将导致合同履行的不公平。本案中，***完成了外墙粉刷并拆除了外架后，***理应按双方约定支付已完成工程量80%的工程款，但***未及时足额支付，因此***有权行使先履行抗辩权，并在***未及时支付工程款义务时，调整或延迟施工进度，该行为亦不构成迟延履行，故对***主张***构成违约并要求其承担违约责任的诉请，一审法院依法不予支持。关于新干三建公司是否应承担责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，新干三建公司明知涉案工程的实际承包人***系不具备相应承包资质、没有相应安全生产条件的自然人，仍将公司资质予以出借，违反法律的相关规定，表明其自愿承担因出借资质带来的法律风险，主观上存在过错，作为被挂靠人的新干三建公司应当对挂靠人***的对外债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除***与***于2018年9月10日签订的《泥工砌砖内外粉刷施工承包合同》及2020年4月28日签订的《补充协议》；二、***应于本判决生效后十日内向***支付工程款161,231.97元；三、江西省新干县第三建筑工程有限责任公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的其他反诉请求。案件受理费5,176元，减半收取2,588元（***已预交），反诉费1,915元（***已预交），合计4,503元，由***负担2,000元，***和江西省新干县第三建筑工程有限责任公司共同负担2,503元。

二审中，当事人未提交证据。上诉人自认***在履行合同过程中未违约，同意对欠付工程款金额全额支付。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：未付工程款金额如何认定？***与***之间有隆泰箱包工程款和百诺箱包工程款两部分，其中隆泰箱包工程款为162,921.6元=20元/㎡×8146.08㎡，百诺箱包工程款为352,410.37元=23元/㎡×（21122.19㎡-5800㎡），两项共计515,331.97元。已支付款项456,900元，其中含点工12,900元，即用于支付隆泰箱包工程款和百诺箱包工程款共计444,000元。上述总金额核减已付款，未付款金额71,331.97元=515,331.97元-444,000元。一审法院在计算未付工程款中，对未完工部分按照7.5元/㎡的价格认定错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省新干县人民法院（2021）赣0824民初1604号民事判决第一项、第四项；

二、撤销江西省新干县人民法院（2021）赣0824民初1604号民事判决第二项、第三项、第五项；

三、***应于本判决生效后十日内向***支付工程款71,331.97元；

四、江西省新干县第三建筑工程有限责任公司对本判决第三项承担连带清偿责任；

五、驳回***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,588元（***已预交），反诉费1,915元（***已预交）。二审案件受理费4,500元（***已预交）。诉讼费共计9,003元，由***负担4,047元，由***与江西省新干县第三建筑工程有限责任公司共同负担2,503元，由***负担2,453元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李伟杰

审 判 员　罗良华

审 判 员　吴富强

二〇二一年十一月三十日

法官助理　郭　琴

书 记 员　谢佳艺