某某、吉林省网源通信有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终5482号

上诉人(原审原告)：***，男，1969年11月19日生，汉族，住四平市铁东区。

委托诉讼代理人：赵丽平，吉林满誉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：吉林省网源通信有限公司，住所地长春市高新开发区硅谷大街1198号硅谷大厦938室。

法定代表人：王长军，经理。

委托诉讼代理人：鲁文龙，该公司员工。

委托诉讼代理人：于洋，吉林公捷律师事务所律师

上诉人***因与被上诉人吉林省网源通信有限公司（以下简称网源公司）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2021）吉0193民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

******上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由网源公司负担。事实和理由：一、原审判决认定***要求支付2019年5月至2019年11月工资扣款及绩效扣款，系认定案件事实错误。***的原审第一项诉讼请求要求网源公司支付工资扣款及绩效扣款，庭审中上诉提供了自2008年起的工资表，工资表显示网源公司存在无故扣款的情形，累计扣款金额为9450元。原审法院认定***诉请支付扣款的起止时间为2019年5月至2019年11月，系认定案件事实错误，***所主张的支付扣款时间段与工资表相同，即自2008年起至解除劳动关系时止。二、关于***要求网源公司支付解除劳动关系经济补偿金的金额，原审法院应予以调整为61506.50元。原审判决认定网源公司应支付***经济补偿金61506.50元，但由于***起诉时计算错误，误将经济补偿金计算成58050元，原审法院遂按照58050元进行裁判是错误的。依据《最高人民法院关于审理劳动用法律问题的解释（一）》第五十三条第二款，***计算起经济补偿金的给付数额不当，原审法院应予以调整，按照正确的经济补偿金61506.50元予以判决。三、***要求网源公司支付加班费用具有事实依据和法律依据，人民法院应予以保护。依据《最高人民法院关于审理劳动用法律问题的解释（一）》第四十二条，庭审中***提供了微信工作群内的聊天记录等证据，足以证实***存在加班的事实。尤其是***提供了打卡记录，证明网源公司存在打卡制度，以及***周末加班的事实，可以证实网源公司掌握加班事实存在的证据，而原审法院未责令网源公司提交，因此导致本案事实未予查清，不应由***承担举证不能的不利后果。另外，原审法院认定***与网源公司之间的劳动合同实行综合计算工时制是错误的。首先，用人单位采用综合计算工时制应得到劳动部门的批准，本案中网源公司未提供已经过批准使用综合计算工时制的相关证据，故其主张***与网源公司之间的劳动合同实行综合计算工时制是错误的。其次，***每周工作时间超过了采用综合计处工时制的44小时，存在加班事实，网源公司应当向***支付加班费。四、***主张的未休法定带薪年休假工资未超过仲裁时效。***所主张的未休法定带薪年休假工资是在持续用工期间所产生，在劳动关系解除的1年内，***向劳动仲裁申请了劳动仲裁，故***主张的未休法定带薪年休假工资未超过仲裁时效，应全额得到人民法院的保护。五、原审判决判令不予支持***主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，系案件事实及法律适用错误。原审法院认定***与网源公司订立十次固定期限劳动合同是***的真实意思表示是错误的。因***作为劳动者处于弱势地位，网源公司利用用人单位的强势地位，非出于***本人真实意愿所订立的固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第十四条，原审庭审中网源公司没有提供证据证明是由***提出订立固定期限劳动合同。同时依据《最高人民法院关于审理劳动用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款，本案中***与网源公司订立十次固定期限劳动合同，最后几份劳动合同的期限甚至为半年期限，这根本就不是***的真实意思，基于上述规定，***与网源公司之间存在无固定期限劳动合同关系，原审判决判令不予支持***主张的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，系案件事实及法律适用错误。六、***要求网源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，未超过仲裁时效期间。***要求网源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求在持续用工期间所产生，在劳动关系解除的1年内，***向劳动仲裁申请了劳动仲裁，故该项诉讼请求未超过仲裁时效期间，应得到人民法院的保护。七、***要求网源公司支付2020年6月1日至2020年7月15日期间工资的诉讼请求，原审法院认定案件事实错误。网源公司的工资发放制度为押一个月工资，从***在原审庭审提交的工资银行流水，可以看出工资发放情况为当月月末发放上个月的工资，2020年6月末所发放的工资为2020年5月份的工资，网源公司拖欠了***2020年6月1日至2020年7月15日期间一个半月的工资，原审法院认定网源公司只拖欠***半个月工资系案件事实认定错误。八、***主张的代通知金，应予保护。***所主张的代通知金，是因网源公司没有提前一个月通知解除劳动关系所应向***支付的一个月工资。本案中***与网源公司所签订的固定期限劳动合同到期后，***仍在网源公司处继续工作，应视为双方之间成立无固定期限劳动合同关系，网源公司未提前一个月通知解除劳动合同关系，应向***支付未提前通知的一个月代通知金，故该项诉讼请求应予保护。

网源公司二审辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.网源公司支付***工资扣款及绩效扣款9450元；2.网源公司支付***经济补偿金58050元；3.网源公司支付***加班费及未休年休假工资70万元；4.网源公司支付***未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额160万元；5.网源公司支付***2020年6月1日至2020年7月15日工资6500元；6.网源公司支付***一个月代通知金4837.50元；7.网源公司支付***2009年12月21日、2012年1月1日至2012年3月31日未签订书面劳动合同二倍工资6万元。

一审法院认定事实：***于2008年11月1日入职网源公司，岗位为装机维护。双方共签订了10次固定期限劳动合同，***在网源公司实行综合计算工时制。2020年6月30日，网源公司以劳动合同到期为由提出终止与***之间的劳动关系，但双方未就经济补偿事宜达成一致，***继续工作至2020年7月15日，双方终止劳动关系。另查明，网源公司已发放***2020年6月工资4421.34元。***应享受带薪年休假天数为10天。网源公司拖欠***2020年7月1日至2020年7月15日工资5205元。***向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2021年5月11日做出长新劳人仲裁字[2020]第166号仲裁裁决书，裁决如下：一、于本裁决书生效之日起，网源公司立即支付***工资扣款148元、经济补偿金58050元、未休年休假工资7804.94元、2020年7月1日至2020年7月15日工资5205元，共计71207.94元。二、驳回***其它仲裁请求。***不服仲裁诉至法院。

一审法院认为，（一）***关于要求网源公司支付其2019年5月至2019年11月工资扣款及绩效扣款的诉讼请求，网源公司在庭审中提供了***工资表，其中2019年7月扣款28元，2019年8月扣款70元，2019年11月扣款50元，共计148元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之规定，因网源公司无相关证据证明中国电信四平分公司网络部2019（5号）装维管理办法经过了民主程序制定，故网源公司不能依此制度对***进行扣款，网源公司应返还***2019年5月至2019年11月工资扣款及绩效扣款148元。（二）***关于要求网源公司支付其经济补偿金58050元的诉讼请求，因网源公司以劳动合同到期为由终止了与***之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、第四十六条“（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，网源公司应支付***经济补偿金61506.5元[（5210元÷2+5028元+5216.5元+4652.5元+4119.55元+6840.8元+2197.7元+3140元+8001.75元+4125.3元+4621.8元+5752.6元+5205元）÷12个月×12个月=61506.5元]。因***要求网源公司支付经济补偿金58050元不违反相关法律法规规定。（三）***关于要求网源公司支付其加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，因庭审中***提供证据不能体现其加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对***该项诉讼请求不予支持。（四）***关于要求网源公司支付其未休年休假工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，故只支持***2019年度及2020年度带薪年休假工资。且根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，***在网源公司工作逾11年，应享受年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，因网源公司在正常工资支付周期内已支付***一倍工资，故网源公司应支付***2019年度及2020年度未休年休假工资7804.94元（9267元+8633元+5280.2元+6001.3元+5515.28元+5588.55元+5210元+5028元+5216.5元+4652.5元+4119.55元+6840.8元）÷12个月÷21.75天×10天×200%+{（2197.7元+3140元+8001.75元+4125.3元+4621.8元+5752.6元+5205元）÷6.5个月÷21.75天×[（31天+29天+31天+30天+31天+30天+15天）÷365天×10天-0天]}×200%=7804.94元。（五）***关于要求网源公司支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额160万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……”之规定，因双方在劳动关系存续期间已签订了10次固定期限劳动合同，且合同中均有网源公司加盖公章和***本人签字确认，是双方真实意思表示，故对***该项诉讼请求不予支持。（六）***关于要求网源公司支付2009年11月1日至2009年12月31日、2012年1月1日至2012年3月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额6万元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，***该两段劳动合同时间均已超过仲裁时效，故对***该项诉讼请求不予支持。（七）***关于要求网源公司支付其2020年6月1日至2020年7月15日工资的诉讼请求，因网源公司在庭审中自认拖欠***2020年7月1日至2020年7月15日工资5205元，且网源公司已发放***2020年6月工资，故网源公司应支付***2020年7月1日至2020年7月15日工资5205元。（八）***关于要求网源公司支付其一个月代通知金4837.5元的诉讼请求，因网源公司与***终止劳动合同原因为劳动合同期满，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位向劳动者支付代通知金之情形，故对***该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，原审判决：一、网源公司于判决生效之后立即向***支付工资扣款148元、经济补偿金58050元、未休年休假工资7804.94元、2020年7月1日至2020年7月15日工资5205元，共计71207.94元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，二审审理过程中***提交其手机吉事办操作平台页面截图，***职工信息标注其劳动合同中执行工作制度为标准工时工作制，而其与网源公司签订合同时是综合工时工作制，***认为应以劳动局备案为准。

本院认为，1.***仲裁阶段主张要求要求支付2019年5月至2019年11月工资扣款及绩效扣款9450元。根据原审***提交的工资表，记载的2019年5月至2019年11月工资扣款数额与原审判决认定的148元数额一致，无绩效扣款记录，故原审对***此项诉讼请求判决并无不当，应予维持。2.***仲裁阶段及一审诉讼请求均明确主张解除劳动关系经济补偿金的数额为58050元，系***对自己权利的放弃，并不违法法律、行政法规的强制性规定，也未侵害社会公共利益及第三人权益。原审判决根据***自己的主张判决向其支付58050元经济补偿金并无不当，应予维持。3.***要求网源公司支付加班费但一二审审理过程中未提交充分证据证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果，故对***该项上诉请求不予支持。4.根据法律规定带薪年休假工资可以跨年度安排，***主张2019年前的带薪年休假工资至其申请劳动仲裁时已超过法律规定的仲裁时效期间，原审判决网源公司向***支付2019年度及2020年度带薪年休假工资7804.94元计算方式及结果并无不当，应予维持。5.因***与网源公司连续签订十份固定期限劳动合同，***提交的证据不足以证明其与网源公司签订固定期限劳动合同系违背其真实意思表示，故其主张要求网源公司支付未签订无固定期间劳动合同二倍工资差额无事实和法律依据，不予支持。而其主张2009年11月1日至2009年12月31日、2012年1月1日至2012年3月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额6万元的仲裁请求，因其未提交仲裁时效期间中止、中断的证据，故对该项仲裁请求事项超过仲裁时效期间，不予支持。6.根据现有证据网源公司的月工资支付方式为当月发放，构成为当月的基本工资及上一个月的绩效福利。网源公司提交了2010年6月份工资表证明其已经向***支付了当月工资，***未提供充分证据证明网源公司的工资支付方式为“押月支付”，故原审判决网源公司需向***支付2020年7月工资5205元并无不当应予维持。7.因***与网源公司系因劳动合同到期解除劳动关系，不符合解除劳动关系代通知金支付的法律规定，故***要求网源公司支付解除劳动关系代通知金的上诉主张，因无法律依据不予支持。

综上，上诉人***的各项上诉请求因无事实和法律依据，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵芳芳

审判员　　杨　洋

审判员　　梁　明

二〇二一年十一月二日

书记员　　竭海涛