**市银都电力建设开发有限公司、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂03民终122号 上诉人(原审被告)：**市银都电力建设开发有限公司。住所地：广西**市七星区高新区湖塘总部经济园区A栋。统一社会信用代码：914503002826636615。 法定代表人：刘彤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:**，男，1974年10月28日出生，汉族，住广西**市秀峰区。 委托诉讼代理人：***，广西瑞景律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司。住所地：广西柳州市长风路1-1号金水岸6栋1-23号。统一社会信用代码：9145020579133441XB。 法定代表人：欧阳东炎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**北，该公司员工。 上诉人**市银都电力建设开发有限公司因与被上诉人**及被上诉人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2021）桂0321民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**市银都电力建设开发有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人***、**北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**市银都电力建设开发有限公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院(2021)桂0321民初1149号民事判决，并依法改判；二、一、二审诉讼费全部由两被上诉人承担。事实与理由：一、**作为一审原告，主体不适格。本案的案由应为建设工程分包合同纠纷，根据相关法律规定，被上诉人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司（以下简称“鹏飞公司公司“）系具有劳务作业法定资质的劳务承包人，其与上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，应受法律保护。上诉人和**之间并不存在合同关系，**向上诉人主张权利，属于原告主体不适格。被上诉人只是鹏飞公司公司承接项目后委派到工地的管理员，并非实际施工人。至于《资金拨付单》的货款请款单位包括了河北晨城电力器材制造有限公司、河北陆城华运电器有限公司、湖北任何电力器材有限公司，足以证明被上诉人**并非实际收款人，其只是习惯款项的经手人。二、**主张上诉人从应付给其的劳务费中擅自扣除履约保证金和各项税费，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，**并未提供证据证明上诉人应付给其的劳务费金额，且上诉人与两被上诉人至今仍未结算劳务费，在此情况下，一审法院以**系涉案工程的实际施工人作为基础，将**诉请的履约保证金和税费等同于**应得的劳务费，并据此判决上诉人退还，认定事实错误。**诉请上诉人退还的税款系上诉人作为工程承包人收到发包人支付的工程进度款开具发票时应缴纳且己实际缴纳的税款，而非鹏飞公司收到上诉人支付的劳务费后应缴纳的税款，一审法院将以上两种税款混为一谈，认定事实错误，依法应予以更正。同上，上诉人收到工程款后应缴纳的税款并不等同于两被上诉人应得的劳务费，《资金拨付单》并非劳务费的结算凭证，且上诉人实际缴纳的工程款税款应该纳入工程成本，并由上诉人自发包人支付的工程款中扣留，否则，由于上诉人实际缴纳的工程款税款远远大于上诉人收取的管理费，如果该税款由上诉人承担，上诉人将不得不倒贴费用，对上诉人来说，严重显失公平。由于**出具给上诉人的《授权委托书》中载明：“对被委托人在办理上述事项过程中所签署的相关档，我均予以认可，并承担相应的法律责任。”据此，足以认定**作为**的代理人己代表**与上诉人就税款和履约保证金的拨付范围达成了合意，且对于**的签名及每次工程进度款的实际拨付情况，两被上诉人中途从未提出过任何异议。另，《资金拨付单》上的相关款项之和恰好为工程回款金额，进一步说明对于《资金拨付单》上所罗列的扣留及支出明细，**己代表**与上诉人达成了合意，**主张上诉人擅自自其应得的劳务费中扣留税费和履约保证金，纯属信口雌黄，没有任何事实依据。**要求上诉人退还履约保证金和税金，依据不足，于法无据，请求二审法院依法裁判驳回**的起诉或诉讼请求。 被上诉人**答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应当依法判决驳回上诉人银都公司的上诉请求，维持原判。**在一审提供的证据已能够充分证实自己是涉案的广西电网有限责任公司2018年度10KV及以下电网基建项目（标包2-7，第二次分配）的实际施工人，而上诉人银都公司则是向被上诉人**收取中标施工合同金额5%管理费的工程转包人。在上诉人与柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，被上诉人**以劳务承包责任人的身份签名，另被上诉人在向上诉人提交的《资金拨付单》的“请款人”均以被上诉人**的名义申请，上诉人结算单中扣除了被上诉人5%的管理费，同时在上诉人的员工与被上诉人的微信对话记录中，也表明涉案项目实际已经分包给了被上诉人施工。因此，被上诉人就是实际施工人，作为本案的原告的诉讼主体适格。在2019年4月15日广西电网有限如果是**供电局与上诉人银都公司签订的合同中约定银都公司作为承包方应当向发包方交**约担保款项，各项税费也应当由上诉人银都公司承担，故，上诉人扣留被上诉人履约保证金及各项税费没有依据。应当予以退还给上诉人。原审法院认定事实清楚使用法律正确，实体处理正确，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。 **在原审法院的诉讼请求：判令被告退还原告履约保证金209525元、各项税费款286873.98元，以上合计496398.98元；2、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定的案件事实：2019年4月15日，案外人广西电网有限责任公司**供电局（甲方）与**市银都电力建设开发有限公司（乙方）签订《广西电网有限责任公司2018年度10KV及以下电网基建项目（标包2-7，第二次分配）阳朔县普益站10KV高田线921线路改造工程等17个项目施工合同》（合同编号：0403002019010313JS00035），2019年4月16日，**市银都电力建设开发有限公司（发包方）与柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司（承包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，**以劳务承包责任人的身份在该合同上签名。合同约定：工程名称为广西电网有限责任公司2018年度10KV及以下电网基建项目（标包2-7，第二次分配）；工程地点为广西**市阳朔县；工程承包方式为按清包工方式承包；基本概况为本工程劳务分包合同价款（含税）约为人民币4500000元，最终以实际结算为准。合同还就施工条件、承包内容和价格等其他内容作了约定。工程施工期间，原告根据工程进度通过《资金拨付单》向被告履行请款拨付手续，《资金拨付单》载明建设单位、项目名称、合同金额、请款人、回款情况、（5%）管理费、税费、已付工程部试验费、**网大检查费用、扣除履约保函、扣除采购服务费及保函手续费、已付过款、已付劳务费、青苗补偿费、本次请款金额、请款单位等内容。2019年10月8日，原告委托案外人**办理工程款请款、材料款请款、劳务请款等相关手续，委托期限为2019年10月8日至2020年8月31日。 另**，2020年10月12日的《资金拨付单》上载明：税费286873.98元、扣除履约保函209525元等内容。 另**，**市**贸易有限公司系自然人独资的有限责任公司，**金铝源贸易有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，二公司的法定代表人均为原告**。 原审法院经审理根认为本案的争议焦点为：一、原告的主体资格是否适格；二、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，应否支持。 该院根据本案**的事实、证据，对上述焦点问题分析评判如下：一、原告的主体资格是否适格。民事诉讼中适格的原告，是指与被告是否属于在同一争议的法律关系的主体，或者被告是否是与原告属于连带主从法律关系的主体。判断主体是否适格，需审查是否与本案有着直接利害关系。直接利害关系是指公民、法人、或者其他组织的财产权或者人身权或者其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生权利义务归属的争执。本案中，被告以与**市**贸易有限公司、河北晨城电力器材制造有限公司、河北***运电气有限公司、湖北任河电力器材有限公司分别签订了一份《材料/产品购销合同》并支付了材料款为由，认为本案的案由应为建设工程劳务分包合同纠纷，原告并非实际施工人，理由不能成立。一是原告以劳务承包责任人在被告与第三人签订《建设工程施工劳务分包合同》签名，并在《资金拨付单》上以请款人的名义申请被告拨付相关款项，被告给予审批。二是原告提供的《资金拨付单》和《**银行股份有限公司对账单》（2019年3月1日至2020年7月31日）载明的内容，足以认定被告审批给原告的费用除了劳务费以外，还有管理费、货款等其他费用，这显然不符合劳务合同纠纷实质要件。根据该院**的事实，**市**贸易有限公司的法定代表人系原告，《资金拨付单》和《**银行股份有限公司对账单》形成有效证据链接，足以认定原告的主体资格应为案涉工程的实际施工人，本案案由也应为建设工程合同纠纷。原告的诉请与被告有直接利害关系，其主体资格符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，该院认定原告主体适格。 二、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据，应否支持。 关于原告要求被告退还履约保证金209525元和各项税费款286873.98元的问题。 该院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定，法定缴**约保证金义务主体是中标人。结合本案来看，原告的主体地位并不是中标人，被告也不是案涉工程的招标人，原告的主体地位是实际施工人。被告要求原告缴**约保证金无法定依据。在施工过程中，被告没有提供证据证明原、被告之间就案涉工程约履约保函达成一致，故被告从原告工程回款中扣除履约保函209525元，既无法定依据又无约定依据，依法应当予以退还。其次，《资金拨付单》关于税费一栏载明金额为286873.98元，根据被告与第三人签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，税金由承包方承担即由第三人承担，但因原告系案涉工程的实际施工人，故案涉税金应由原告承担，被告将理应由原告缴纳的税金从工程回款项中扣除，且不能提供与扣除缴税金额相对应的完税凭证，实属举证不能，应承担举证不能的后果。再次，原告的委托代理人**在《资金拨付单》上签名，系依原告委托办理请款手续的程序要求，委托代理人的签名应视为对相关费用金额的确认，不能扩大理解为委托代理人与被告已就被告扣除上述两项费用达成了合意。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据，依法应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告**市银都电力建设开发有限公司于本判决生效之日起15日内退还原告**履约保函人民币209525元及税费人民币286873.98元。案件受理费8746元，由被告**市银都电力建设开发有限公司负担。 本案经二审审理，被上诉人**及原审第三人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司对原审法院认定的案件事实没有异议。上诉人对原审法院认定的案件事实“**市**贸易有限公司、**市金**贸易有限公司......二公司的法定代表人均为原告**”有异议，认为在2021年2月20日之前有两个投资人，一个是**，一个是**。 对于上诉人银都公司的异议，本院认为，不管**市**贸易有限公司及**市金**贸易有限公司的法定代表人是不是**，与本案均没有关联性。因为，涉案工程项目的合同签订及施工均与上述两公司无关。 在二审中，上诉人提供了两份证据，1、阳朔县人民法院（2021）桂0321民初1439号案中**的答辩状，拟证明**在答辩状中自认涉案工程的履约保证金由其承担；2、**市银都电力建设开发有限公司开具给广西电网有限责任公司**供电局的涉案17个项目的增值税发票16张，拟证实：关于涉案项目发包人**电网有限责任公司**供电局已经拨付给上诉人银都公司工程款合计5968340.37元，其中包含上诉人代扣代缴纳税款共计492798.74元，即上诉人**施工项目已经缴税票面税率达9%。被上诉人**的质证意见为：对**自己书写的答辩状的真实性没有异议，也有原审法院的判决书，但该判决书并未生效，**的事实并未生效。依照广西电网公司与上诉人的合同约定，履约保证金应当由上诉人交纳的，因上诉人不认可被上诉人不是实际施工人，故，履约保证金不属于被上诉人履行的义务，扣除被上诉人的履约保证金没有依据。被上诉人对于上诉人提供的增值税发票的真实性没有异议。2020年12月以后的发票都是上诉人以后请款的，而且2021年8月26日的发票是冲税发票，2021年4月13日及2021年5月10日这两张发票好像抵充了的，不能证实上诉人交了税。原审第三人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司质证认为，**就是涉案工程的实际施工人，是由柳州市建筑劳务有限责任公司转包的。鹏飞公司所收到上诉人支付的工程款已经全部开票。 本院在二审中另**：2019年10月8日，被上诉人**作为委托人，案外人**作为被委托人签订一份《授权委托书》给上诉人，载明“本人近期不在**，不能亲自办理工程项目（工程项目明细附后）工程款请款、材料款请款、劳务请款等的相关手续，特委托**作为我的合法代理人，全权代表我办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的相关文件，我均予认可，并承担相应的法律责任。代理人无转让委托权，特此委托。委托期限：2019年10月8日至2020年8月31日”。 综合诉辩双方的意见归纳本案的争议焦点为：上诉人在结算工程款项时，扣除被上诉人的保证金209525元和各项税费款286873.98元是否有依据，被上诉人要求退还上述费用的请求是否得到支持。 本院认为，涉案的17个电网基建项目属于广西电网有限责任公司**供电局发包给上诉人银都公司进行施工总承包的工程，上诉人又将该项目的全部劳务承包给原审第三人柳州市鹏飞建筑劳务有限责任公司，被上诉人**是以第三人鹏飞公司的劳务承包责任人的身份签订与上诉人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同既有鹏飞公司的合同专用章亦有法人代表的私章及**的签名。该合同约定了***公司向上诉人银都公司缴纳5%的管理费，劳务分包的合同价款为人民币4500000元（含税）。庭审中，鹏飞公司明确表示涉案项目是由其公司接单后直接交付**施工的，鹏飞公司并未实际参与，而是将该合同的权利义务转嫁给实际施工人**。事实上，在施工管理及申请支付工程款的操作均由**负责完成的。既然被上诉人以第三人鹏飞公司的劳务承包责任人的身份签订《建设工程施工劳务分包合同》，且又是实际施工人，理所当然应承接该合同中的权利和义务，即应当向上诉人缴纳5%的管理费并承担相应的税费，因为合同已经明确合同价款是含税的。上诉人已经提供证据为被上诉人代缴施工项目计算款项的9%票面税率，而仅收取被上诉人的5%管理费，若被上诉人不承担相应的税费，上诉人则不仅存在将5%管理费全部掏出缴税，还为被上诉人另支付税费9%中的4%，显然是赔钱给被上诉人做工程，完全违背了工程劳务分包的市场运作规则，是不公平的。在劳务工程款结算的过程中，被上诉人**全权委托**作为其代理人与上诉人银都公司进行请款、对账、结算，在11份《资金拨付单》中，**均在“审核人”处签名确认每次拨付款中扣除的5%管理费、税费（进项税）、履约保函费的金额，代理人签字认可的行为所产生的法律后果由委托人承担法律责任，因此，上诉人扣除被上诉人**应当承担的税费286873.98元是有依据的，被上诉人**要求退还税费286873.98元的诉请不能成立，本院不予支持。履约保证金缴纳的目的是确保在合同履行过程中不存在违约及施工质量出现问题，在工程经竣工验收合格并在保修期届满后，履约保证金是必须退还的。本案中，被上诉人**完成了17个项目的大部分，仅剩小部分项目未未施工，在第三人***飞公司解除**的施工责任人职务后，**已经告知上诉人并得到同意，且被上诉人实际施工的项目工程已在2019年12月18日经建设单位、设计单位、监理项目部、承包单位四方验收合格，且至今满二年的保修期，故，上诉人应当返还被上诉人**的履约保证金209525元。原审法院认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院应予纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百七十七条第一款第(二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2021）桂0321民初1149号民事判决； 二、由上诉人**市银都电力建设开发有限公司退还被上诉人**履约保证金209525元人民币； 三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费8746元，二审案件受理费8746元，合计17492元，由被上诉人**承担10495元，由上诉人**市银都电力建设开发有限公司承担6997元。 上述给付义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向原审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　鹏 审 判 员　　徐　刚 审 判 员　　*** 二〇二二年四月二十九日 法官助理　　邱　昱 书 记 员　　***