北京明源建筑工程加固有限公司与内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）内02民终473号

上诉人北京明源建筑工程加固有限公司因与被上诉人内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服包头市九原区人民法院（2020）内0207民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北京明源建筑工程加固有限公司的委托诉讼代理人陈芊帆、张璐，被上诉人内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人王福荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京明源建筑工程加固有限公司的上诉请求，1.请求依法撤销包头市九原区人民法院作出的（2020）内0207民初2287号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，将刘云生向吴伟的个人借款认定为支付上诉人的工程款。刘云生是被上诉人处的材料员，身份主体是付款方，是被上诉人处的工作人员。不能单纯依据结算单中刘云生签字的位置就来推定刘云生是我公司的代理人。（二）案涉工程已付款应当为90万元，并非120.76万元。依据双方的结算总工程款为185万元，核减已付款90万元，下欠上诉人工程款95万元应当支付。被上诉人负有“具体已付款数额”的举证责任，其在一审提供的120.76万元的付款明细中，包括吴伟给刘云生的个人借款。（三）双方签订的《加固工程施工合同》为有效合同，上诉人主张给违约金应当予以支持。双方结算确定的工程总价为185万元，按照日万分之一计算违约金已经超过了合同结算价款的3％，所以被上诉人应当按照工程结算价款的3％承担违约金，故上诉人请求违约金55500元（1850000×3％）应当予以支持。综上所述，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律不当，请二审法院支持上诉人的全部上诉请求。

内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司辩称，1.答辩人与被答辩人工程结算价款为185万元，已支付120.76万元，尚欠64.24万元。在一审庭审时，被答辩人仅认可李荣收到的款项，共计74.26万元，所有通过刘云生、王锋的付款均不认可。但是李荣在2020年7月份因开发票需要给答辩人的财务郭雅琴转账的三笔工程款却是82万元，与被答辩人认可收到的金额互相矛盾，前后不一。在实际施工中，李荣、刘云生、王锋履行了施工义务，故答辩人对李荣、刘云生、王锋的付款行为，均是答辩人履行付款义务，故答辩人已经支付工程款为120.76万元，尚欠64.24万元。2.双方签订的《加固工程施工合同》为无效合同，本案中李荣、刘云生、王锋多次接受答辩人的付款，刘云生在双方当事人均认可的工程量完成确认单上签字，以及刘云生记录的由李荣、王锋签字的材料款、人工工资的记录等材料，可以认定刘云生、李荣在该工程上的行为能够代表被答辩人。

北京明源建筑工程加固有限公司向一审法院的起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即给付所欠原告工程款987400元及利息（从2017年8月2日起算至实际付清为止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2.请求人民法院依法判令被告赔偿原告逾期违约金55500元（1850000元×3%），两项共计：1042900元；3.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院审理查明，刘云生是被告涉案工程负责人吴伟的朋友，经刘云生介绍，李荣与吴伟认识，王锋与李荣系夫妻关系。2017年6月，原、被告签订了《加固工程施工合同》，合同尾部加盖原告合同专用章，由李荣在代表人处签名。合同约定：被告将其承建的位于包头市九原区赛罕塔拉西门新建改造工程游客接待中心结构加固工程分包给原告，承包方式：包工包料，包安全，包文明施工，包机械。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，双方于2018年4月23日进行了结算，案涉工程的总造价为185万元，该工程量完成确认单上施工员处由张成军、吴伟，施工班组长处由李荣、刘云龙签名确认。现涉案工程未办理竣工验收手续，双方对工程交付的时间陈述不一致，对工程于2019年5月28日已经投入使用无异议。被告举证的付款情况为：⑴2017年6月16日付款20万元，刘云生出具收条；⑵2017年7月6日付款30万元，由刘云生，王锋出具收款单；⑶2017年7月16日付款15万元，刘云生出具借款单；⑷2017年7月20日付款1.5万元，吴伟通过银行转账付刘云生；⑸2017年7月30日付款8.26万元，并由王锋、刘云生出具收条；⑹2017年8月3日付款5万元，由王锋、刘云生出具收条；⑺2017年8月20日付款10万元，由王锋出具收条；⑻2018年2月12日付款15万元，收款人为李荣；⑼2018年2月14日付款3万元，吴伟通过银行转账付金鑫；⑽2018年9月22日付款5万元，吴伟通过银行转账付李荣；⑾2019年11月19日被告向原告转账付款两笔，共计8万元。以上共计120.76万元。原告认可第⑵、⑸、⑹、⑻、⑼、⑽、⑾笔，共计74.26万元，对第⑴、⑶、⑷、⑺笔，不予认可。第⑴笔，2017年6月16日吴伟向刘云生转帐20万元，并由刘云生出具收条，内容为收到加固费用20万元，由刘云生签字；第⑶笔，2017年7月16日，刘云生向被告出具借款单，内容为：加固工程款（赛汗塔拉），金额为15万元；第⑷笔，2017年7月20日，吴伟通过银行转账付刘云生1.5万元；第⑺笔，2017年8月20日，由王锋出具收条，该款于2017年8月21日转入刘云生账户。2020年7月23日李荣向郭雅琴账户转账三笔，共计29万元，2020年7月27日李荣向郭雅琴账户转账三笔，共计30万元，2020年7月28日李荣向郭雅琴账户转账三笔，共计23万元。此后，郭雅琴将以上款转入被告账户，被告分别于2020年7月24日、27日、28日向原告账户转账29万元、30万元、23万元，用途：工程款。以上三笔共计82万元，包括以上付款证据⑾项中的款项8万元，原告认为被告已付款90万元，尚欠工程款95万元。另查明，案外人包头市草原万户文化管理有限公司（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），该合同第三部分3.5.1条约定，本工程不得分包。本案案涉工程包括在以上工程中。

一审法院认为，案外人包头市草原万户文化管理有限公司（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》中明确约定，本工程不得分包，被告将部分工程分包给原告，根据《建设工程质量管理条例》的规定，该分包属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中原、被告签订《加固工程施工合同》应为无效合同。本案中刘云生个人或与王锋多次接收被告的付款，刘云生在原、被告均认可的工程量完成确认单上签字，以及刘云生记录的由李荣、王锋签字的材料款、人工工资的记录等材料，可认定刘云生、李荣在该工程上的行为能够代表原告公司，被告向李荣、刘云生的付款，均应认定为是向原告履行付款义务。现被告共付工程款为120.76万元，尚欠工程款应为64.24万元。对于原告要求支付未付工程款利息的请求，符合法律规定，予以支持，但现双方未办理竣工验收手续，也不能确定工程交付的时间，对于原告要求支付利息的时间应从工程投入使用之日起（2019年5月28日）开始计算至付清之日止，利率按国家有关规定计算；对于原告要求被告支付违约金的请求，因合同无效，其请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司给付原告北京明源建筑工程加固有限公司工程款64.24万元；二、被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司给付原告北京明源建筑工程加固有限公司工程款64.24万元的利息（以64.24万元为基数，从2019年5月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告北京明源建筑工程加固有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14187元，由被告内蒙古世辰建工（集团）有限责任公负担10224元，原告北京明源建筑工程加固有限公司负担3963元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，双方当事人承发包涉案工程违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，一审法院认定双方所签订的《加固工程施工合同》为无效合同正确。关于刘云生在涉案工程上的身份，经审查，刘云生多次与王锋在内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司的付款凭证上签字，并与李荣在工程量完成确认单上施工班组长处签字，北京明源建筑工程加固有限公司认可上述付款凭证是内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司向其支付工程款的依据，亦认可上述工程量完成确认单所确定的工程量，以及刘云生记录的由李荣、王锋签字的材料款、人工工资的记录等材料,故可认定在涉案工程上刘云生接受内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司款项的行为能够代表北京明源建筑工程加固有限公司。北京明源建筑工程加固有限公司主张，刘云生与内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司项目负责人吴伟之间存在个人借款，不应认定为涉案工程上的工程款，但对该主张未提供足够的证据，本院不予支持。北京明源建筑工程加固有限公司主张刘云生是内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司的工作人员，并在一审中提供了刘云生向北京明源建筑工程加固有限公司付款的2017年7月7日《结算业务申请单》予以佐证，经审查，该结算业务申请单并未载明所结算款项的性质、用途以及与本案的关联性，故该主张亦证据不足，不予支持。据此，一审认定内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司欠付工程款数额为64.24万元正确。另，关于北京明源建筑工程加固有限公司主张内蒙古世辰建工（集团）有限责任公司应当支付违约金的请求，因涉案《加固工程施工合同》为无效合同，该请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人北京明源建筑工程加固有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14187元，由北京明源建筑工程加固有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长 付　光 审判员 宋　炜 审判员 李雅滨

法官助理 亢　晶 书记员 朱婧婷