某某、厦门源昌集团有限公司等相邻关系纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终4807号

上诉人（原审被告）：厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司，住所地厦门市思明区厦禾路源昌国际城二层。

法定代表人：黄思华，总经理。

上诉人（原审被告）：厦门博肯健身服务有限公司，住所地厦门市思明区莲花南路18号新中林酒店附属用房1-3层。

法定代表人：黄思华，总经理。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：林建炜、倪晔嵩（实习），福建建达（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1969年2月8日出生，汉族，住厦门市思明区。

委托诉讼代理人：颜旭龙，福建重宇合众律师事务所律师。

原审被告：厦门源昌集团有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路253号39层D单元。

法定代表人：侯昌财，执行董事。

委托诉讼代理人：李颖，该公司职员。

上诉人厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司（以下称博肯厦禾分公司）、厦门博肯健身服务有限公司（以下称博肯公司）因与被上诉人***、原审被告厦门源昌集团有限公司（以下称源昌公司）相邻关系纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年7月6日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

博肯厦禾分公司、博肯公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二、三、四项，发回重审或改判二上诉人无需修复案涉房屋、向被上诉人支付租金损失及鉴定费。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定机构的选定不符合法定程序。原审法院在摇号确定第一家鉴定机构后，第一家鉴定机构给出了退鉴的答复，理由系客观无法得出鉴定结果。之后原审法院跳过鉴定机构的抽取程序，直接认可由被上诉人联系的鉴定机构对案涉房屋进行鉴定。上诉人在确定鉴定机构的笔录中已经明确表示不同意由上诉人单方面联系的鉴定机构进行鉴定。上诉人认为，未经法定程序选定鉴定机构，原审判决中依据的《鉴定意见书》不能作为定案的依据。

二、原审判决所依据的鉴定意见中鉴定方法存在错误。原审判决所依据的《鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）本身存在大量错误：1、事实矛盾：《鉴定意见书》第13页第一自然段第③点、第④点载明：“被告健身房的男、女淋浴间改造时间为2018年12月之前（2018年12月为健身房正式投入使用时间）”、“261-101-1号房屋首次出现渗水时间为2018年8月”根据双方的陈述，被上诉人房屋出现漏水现象的时间显然早于上诉人实际开始使用浴室的时间，而原审法院忽略了对于该关键事实的审理，存在重大遗漏。2、查验方法依赖于主观推测，缺乏客观依据：鉴定机构实地勘测采取的措施仅为肉眼观察，并未拿出实质性的依据认定上诉人的防水措施无效。其在无法证明因果关系的情况下，使用排除法推测出：上诉人未采取有效防水措施的结论。

三、退一步说，原审法院并未查明关键案件事实，被上诉人所主张的实际损失并无事实依据。1、从证据形式上看，根据《民事诉讼法》第七十五条的规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。原审法院仅依据被上诉人的单方陈述酌定损失，缺乏事实依据。2、从证据内容上看，被上诉人于原审请求支付租金损失、装修损失存在错误。第一，被上诉人店铺天花板渗水的事实客观存在但仅为小部分痕迹。上诉人认为，该渗水的程序并不影响其店铺的正常使用。第二，关于损失金额，从在案证据来看，原审判决依据仅为被上诉人、租客的陈述及租赁合同、协议等，在被上诉人无法提供租金转账记录、装修支出发票加以佐证的情况下，原审法院直接采纳其证言，有失偏颇。第三，案涉房屋租客主营业务系舞蹈培训班，结合本案起诉时间来看，恰逢疫情困难时，租客因疫情原因发生经营风险，必然存在缴纳租金困难的问题。

***答辩称，上诉人在上诉状第二条关于鉴定意见的鉴定方法存在错误中表述的是健身房的淋浴间、改造时间为2018年12月10日之前，渗水时间是2018年8月。根据被上诉人向物业了解的情况，上诉人在2018年8月之前就已经进行经营活动了，当时也已经出现渗水问题。鉴定过程中鉴定机构有让上诉人提供相关的施工合同及租赁合同。但上诉人却一直推诿未提供。其在上诉理由中陈述的鉴定机构的鉴定结论存在矛盾，无事实依据。上诉人主张的鉴定机构选定不符合法定程序及判决支持的实际损失无事实依据。被上诉人认为原审鉴定机构选定合法，判决金额远远低于被上诉人的实际损失。

源昌公司述称，讼争房产与本公司无关，上诉人上诉的内容也与本公司没有任何关联。

***向一审法院起诉请求：1.三被告立即停止侵权并限期将位于厦门市思明区××路××楼的博肯健身房（思北店）淋浴间进行漏水点修复、淋浴间地面与墙壁进行防水处理（具体修复方案以鉴定结论为准），消除房屋漏水对原告的影响；2.三被告就原告位于厦门市思明区××路××的房屋受损墙面、天花板进行修复并对受损天花板与墙面进行全面的重新粉刷；3.三被告赔偿***租金损失113400元；4.三被告承担本案鉴定费

一审法院认定事实：***系位于厦门市思明区××路××号××单元（房屋用途为商业，面积140.21平方米，门牌号261-101-1号房屋）的权利人。该房屋对应楼上为博肯厦禾分公司的健身淋浴房。

2020年1月13日，***以楼上房屋渗水影响***房屋使用为由向博肯公司发出一份律师函，要求博肯公司解决渗水问题。

审理中，***提供店面租赁合同、情况说明、协议。拟证明其因房屋渗水造成的损失包括：***对租户减免租金（2019年11月5日至2020年4月19日，期间每月租金为15120元，经与租户协商期间每月减免5000元租金左右，合计大约为30160元）；渗水造成租户的装修损失，***向租户赔偿了5.3万元，以上合计113400元。

博肯公司、博肯厦禾分公司对上述证据的三性均不予认可，不排除***与案外人串通以转嫁疫情期间的租金损失。

源昌公司认为上述证据与源昌公司无关。

经***申请，一审法院委托福建省永正工程质量检测有限公司对上述渗水原因及修复方案进行鉴定。该鉴定机构于2021年3月4日出具专家鉴定意见书，鉴定结论为：在排除其他渗水可能性后，认定261-101-1号房屋渗水是由于该房屋对应上面健身房改造的淋浴间防水措施存在缺陷导致。修复方案为：1.261-101-1号房屋渗水受损修复方案分析。经鉴定人员现场勘验发现，261-101-1号房屋2#、4#、5#渗水位置下方未布设吊顶等设施（但2#渗水位置旁有壁柜且壁柜存在渗水霉迹），但1#、3#渗水位置下方有布设吊顶且吊顶内部有空调管线等设施。根据现场勘验房屋受损的实际情况，鉴定人员提出下列修复方案建议：（1）对261-101-1号房屋2#、4#、5#渗水位置受影响的天棚面进行粉刷层铲除（受损边界向外扩大300mm），露出结构面，然后再重新粉刷；（2）对261-101-1号房屋2#渗水位置旁受影响的壁柜进行拆除重做（拆除受损区域若会影响未受损的壁柜，则按实际影响面积拆除重做）；（3）对261-101-1号房屋1#、3#渗水位置下方受影响的吊顶进行保护性拆除，按原样式进行重新制作、装饰装修；（4）261-101-1号房屋1#、3#渗水位置下方吊顶内布设的空调管线因渗水导致损坏的，检修后按实际损坏的部位进行修复、更换处理；（5）261-101-1号房屋受损区域修复后存在色差影响的，按实际影响面积、实际工艺进行消除色差处理。2.被告健身房淋浴间渗水修复方案分析。针对被告健身房淋浴间的渗水现象，鉴定人员提出下列修复方案建议：（1）对健身房淋浴间的地砖、墙砖进行铲除（含砂浆结合层），露出原防水层，在原防水层上按照规范要求再施工两道新的防水层（注意新旧防水层之间的处理），重新施工后的防水层必须进行闭水试验，试验符合规范要求再进行下道工序的施工，施工过程均应做好防水层的保护措施。

***因上述鉴定支付鉴定费5.3万元。

一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理排水、通风、采光等方面的相邻关系。上述鉴定结论系经法定程序作出，可以作为认定事实的依据。根据该鉴定结论，可以认定261-101-1号房屋渗水系由于该房屋对应上面健身房改造的淋浴间防水措施存在缺陷导致，***因此要求博肯公司、博肯厦禾分公司承担修复及赔偿责任的请求可以成立，一审法院予以支持。考虑到上述房屋渗水必然会给***造成损失，综合考量该房屋的地段、用途、面积以及***向博肯公司提出渗水问题至专家鉴定意见书出具之日的时间长达1年多，酌定该租金损失为7.5万元，超过部分不予支持。***要求源昌公司承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门博肯健身服务有限公司、厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司于本判决生效后一个月内对***所有的261-101-1号房屋进行修复，修复方案：（1）对261-101-1号房屋2#、4#、5#渗水位置受影响的天棚面进行粉刷层铲除（受损边界向外扩大300mm），露出结构面，然后再重新粉刷；（2）对261-101-1号房屋2#渗水位置旁受影响的壁柜进行拆除重做（拆除受损区域若会影响未受损的壁柜，则按实际影响面积拆除重做）；（3）对261-101-1号房屋1#、3#渗水位置下方受影响的吊顶进行保护性拆除，按原样式进行重新制作、装饰装修；（4）261-101-1号房屋1#、3#渗水位置下方吊顶内布设的空调管线因渗水导致损坏的，检修后按实际损坏的部位进行修复、更换处理；（5）261-101-1号房屋受损区域修复后存在色差影响的，按实际影响面积、实际工艺进行消除色差处理；二、厦门博肯健身服务有限公司、厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司于本判决生效后一个月内对***所有的261-101-1号房屋对应楼上的健身淋浴房进行修复，修复方案：（1）对健身房淋浴间的地砖、墙砖进行铲除（含砂浆结合层），露出原防水层，在原防水层上按照规范要求再施工两道新的防水层（注意新旧防水层之间的处理），重新施工后的防水层必须进行闭水试验，试验符合规范要求再进行下道工序的施工，施工过程均应做好防水层的保护措施；三、厦门博肯健身服务有限公司、厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司于本判决生效后十日内赔偿***租金损失7.5万元；四、厦门博肯健身服务有限公司、厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司于本判决生效后十日内偿还***鉴定费5.3万元；五、驳回***其他诉讼请求。本案案件受理费1284元，由***负担435元，厦门博肯健身服务有限公司、厦门博肯健身服务有限公司厦禾分公司负担849元。

二审中，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，博肯厦禾分公司、博肯公司上诉主张本案鉴定机构的选定不符合法定程序。经查，2020年10月26日，一审法院组织双方当事人选定鉴定机构，***选定福建省永正工程质量检测有限公司，该公司系福建省高级法院及最高法院鉴定机构名录之一，博肯厦禾分公司、博肯公司的诉讼代理人明确表示是否交由该机构鉴定，由法院认定。故一审法院依法委托福建省永正工程质量检测有限公司对案涉房屋的渗水原因及修复方案进行司法鉴定，程序合法，博肯厦禾分公司、博肯公司的该上诉主张与查明的事实不符，本院不予采纳。根据福建省永正工程质量检测有限公司出具的（2020）建筑鉴字第Y142号《专家鉴定意见书》，鉴定结论为：在排除其他渗水可能性后，认定261-101-1号房屋渗水是由于该房屋对应上面健身房改造的淋浴间防水措施存在缺陷导致，并对1.261-101-1号房屋渗水受损修复方案进行分析。因案涉1.261-101-1号房屋对应上面健身房淋浴间为博肯厦禾分公司占有使用，且博肯厦禾分公司为博肯公司开办的非法人分支机构，故一审法院综合考量案涉房屋的地段、用途、面积以及渗水持续的时间等因素，酌定博肯厦禾分公司、博肯公司对案涉房屋予以修复并赔偿***租金损失为7.5万元并无明显不当，本院予以维持。博肯厦禾分公司、博肯公司的该上诉请求依据不足，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无明显不当，本院予以维持。博肯厦禾分公司、博肯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由博肯厦禾分公司、博肯公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　（刘文珍）

二〇二一年十二月十三日

书记员（　韩沁　娟）

附本案适用的法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。