烟台市山佳建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申163号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台市山佳建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区新胜路123号。

法定代表人：崔增民，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***。

被申请人（一审被告）：烟台顺源房地产有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福四村西街136号。

法定代表人：陈希亮，该公司总经理。

再审申请人烟台市山佳建筑工程有限公司（以下简称山佳公司）因与被申请人***、烟台顺源房地产有限公司（以下简称顺源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2019)鲁民终767号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山佳公司申请再审称，（一）二审判决认定事实不清，适用法律错误。1.***与烟台市城凯建筑劳务有限公司（以下简称城凯公司）不存在挂靠关系，不具有实际施工人资格。***出具的城凯公司与其签订的《资质挂靠协议》是证明书。根据证据规则，城凯公司作为证明人应出庭质证，但城凯公司从未参与庭审质证，故《资质挂靠协议》并不具有证明效力。除《资质挂靠协议》外，***再未提交能够证明诉争工程系由其施工的证据。城凯公司还将案涉工程转包给罗福应等包工头，不能认定诉争工程全部由***施工，应追加城凯公司作为第三人参加诉讼。一审、二审法院并未要求城凯公司出庭质证，亦未要求***提供其他能够证明实际施工的证据。2.山佳公司提交了质监部门出具的建筑工程存在质量问题的证据。可以证明，本案工程不但未达到约定的“优良工程”，连合格工程亦未达到，不具备结算条件。3.根据合同约定及法律规定，山佳公司作为总包人与分包人办理结算的前提需满足两个条件，其一，工程办理竣工验收手续；其二，分包人提出结算请求，并递交结算文件。案涉工程未办理竣工验收手续，***未向山佳公司提交结算文件，工程尚未进入结算程序，不具备结算条件。案涉工程至今未办理竣工验收手续，***并未向山佳公司提出结算申请。（二）山东正源和信工程造价咨询有限公司（以下简称正源和信公司）出具的《工程价值鉴定报告》存在诸多错误，不能作为判决依据。鉴定报告第四条第一项中：1.负一层混凝土墙因开窗洞混凝土减少、模板减少、钢筋减少，以及厚度变薄等原因，变更后采光井实际造价应为41904.88元。2.商务办公楼附楼变更增加造价应为864068.01元，模板差价不合理，合同未签订该差价，脚手架不应计取。3.商务办公楼16-20层层高增加造价应为108272.72元，内墙抹灰不应计取差价。4.12#、13#、社区服务中心墙体及层高变更不应当增加造价，并且应当追减802112.03元，混凝土内墙抹灰未扣减，模板差价不合理，新增八角空调板无变更及签证。5.签证造价应为21699.05元，签证内容为综合单价一次性包死，不应再计取管理费及材料费。6.报告认定原合同中未包括工作已施工部分造价204600.64元，但该部分没有工作联系单及签证内容，不应计取。7.原合同未施工内容扣款额应为1542106.83元。商务办公楼内墙混凝土墙面抹灰、楼梯间墙面抹灰取消、未施工，室外台阶、坡道、散水未施工应该扣减。（三）一审判决由山佳公司向***支付工程款1478098.7元错误。二审中，山佳公司向法庭提交了出库单等证据，证明一审认定的山佳公司已付款金额错误。山佳公司提供的材料等应该从判决认定的应付款中扣除。山佳公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。

本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）***是否具有实际施工人资格及其施工范围；（二）《工程价值鉴定报告》是否能够作为认定工程价款的依据；（三）原审判决山佳公司向***支付工程款的数额是否正确。具体分析如下：

（一）关于***是否具有实际施工人资格及其施工范围的问题。原审法院认为，***提交了《资质挂靠协议》，用于证明其系挂靠城凯公司承接的案涉工程，且从案涉合同的签订、履行、付款等事实情况，也都能说明山佳公司对***是挂靠城凯公司，而不是以城凯公司员工身份参与案涉工程一事是明知的。现山佳公司申请再审，并未就***的身份问题提出新的证据证明其主张。另外，关于山佳公司主张还存在案外人施工的问题。二审时，***提交了与山佳公司的对账单，将山佳公司向案外人账户支付的工程款作为已付工程款已经进行了扣除，且山佳公司二审期间对此表示认可。因此，案外人施工部分的款项并未包含在山佳公司应向***支付的工程款数额当中。

（二）关于《工程价值鉴定报告》是否能够作为认定工程价款的依据的问题。经***申请，一审法院委托正源和信公司对涉案工程变更部分造价进行了鉴定，正源和信公司出具了《工程价值鉴定报告》。经审查，该鉴定程序合法，针对***、山佳公司对鉴定意见的异议，正源和信公司进行了书面回复，还派员出庭接受质询。山佳公司申请再审对鉴定意见所提异议，均为在一审时向鉴定机构提出过的问题，对此本院不予支持。山佳公司主张工程存在质量问题、不符合合同约定的结算条件，但无法证明其主张，且案涉工程已完工，部分房屋已实际销售，故其该项主张不能成立。

（三）关于原审判决山佳公司向***支付工程款数额是否正确的问题。***组织人员对案涉工程进行施工，山佳公司应据实向***支付工程款。山佳公司提交的材料出库单、入库单等证据不能准确计算出其所主张的已付工程款的差额问题，也不能据此否认一审作为认定工程款数额依据的由双方签字确认的对账单等证据的证明力，对其该项主张不能支持。

综上，山佳公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回烟台市山佳建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　谢爱梅

二〇二〇年二月二十一日

法官助理柳凝

书记员武泽龙