新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、杭州嘉扬装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新01民终5052号 上诉人（原审被告）：新疆某开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区深圳街2号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路38号萧山空间结构科技产业园3号楼223室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：扈玥，新疆新天律师事务所律师。 上诉人新疆某开发建设（集团）股份有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***装饰工程有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2022）新0106民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人**、被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人扈玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，改判我公司支付某乙公司258,445.57元。事实和理由：一、双方签订的《工程分包合同》不应予以解除。案涉的总工程项目为国家脱贫攻坚、富民安居的民生工程，关系到当地牧民的切身利益，本次分包项目是牧民安置房屋的外墙保温和装饰装修。合同签订时，双方均已经了解案涉工程的工期、工程款等存在不确定性。虽然案涉工程因为立项、疫情等原因暂无法进行，但主管部门已经下文要求2023年9月交付工程。在此情形下，某乙公司要求解除施工合同，不仅没有事实与合同依据，而且将对整个工程的按期交付造成重大影响。二、一审法院根据鉴定结论直接确定应付工程价款没有事实根据和法律依据。首先，计量、支付工程款的前提是工程质量合格。如前所述，该工程为国家脱贫攻坚、富民安居的民生工程，是牧民安置居住用房，关系到当地农牧民的切身利益，质量要求严格，建设地点位于乌鲁木齐市两河片区，目前该建设项目处于停工状态，暂不具备竣工验收条件，该分部分项工程也未达到验收条件，如需确认已完工程量最终结算价款，需建设单位、监理单位、设计单位及总承包单位对其分包施工内容验收合格后方可确认，或者经具备资质的机构确定已完工程质量合格。双方未对案涉工程质量是否合格达成一致意见，一审法院在我公司明确提出质量异议且没有确定质量合格的前提下径直采用合格工程才可能适用的鉴定结论，没有事实根据。其次，双方签订的《工程分包合同》对工程价款以及各个单项工程做了明确约定。某乙公司提交的结算单也对已完成工程的各分项单价做了明确记载。鉴定机构却无视双方约定的单价，另行取价117元／㎡，既未经总包单位确认，也严重背离工程造价行业计价规则，违反了造价鉴定的基本规范。除此之外，造价机构的《鉴定意见书》（建正造字［2022］0715-01号）存在较多违规之处。案涉工程并未完工，某乙公司提起的也是解除合同之诉。但是《鉴定意见书》超越职权范围，错误认定案涉工程已经全部完工从而导致错误适用造价规范。未完工程的造价规范应当适用的依据为《建设工程造价鉴定规范》5.10.6条“单价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1．合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；2．委托人认定承包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算（其中，单价措施项目应考虑工程的形象进度），总价措施项目按与单价项目的关联度比例计算；3．委托人认定发包人违约导致合同解除的，单价项目按已完工程量乘以约定的单价计算，其中剩余工程量超过15％的单价项目可适当增加企业管理费计算。总价措施项目已全部实施的，全额计算；未实施完的，按与单价项目的关联度比例计算。未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润”。一审中，我公司提出上述异议，指出了错误，鉴定机构未予更正。第三，一审采用《鉴定意见书》计算的工程量错误，该意见书中无工程量计算明细，工程量未经确认，单价来源未经认可。根据结算单、现场实际工程量以及单价计算应为：1．外墙面100厚真金板工程量：2944.7㎡；根据分包单位投标报价，综合单价为145元／㎡，合计426,981.5元（详见分包单位内报价单）；2．外墙面30厚保温工程量明细为：（1）每栋单体雨棚保温面积为3.4㎡，该工程量为实测实量，可详见双方签字确认结算单，也可现场测量复核，共计22栋，合计面积为74.8㎡；（2）根据设计图纸及工程量清单，每栋单体30mm厚保温窗户周边宽度为20cm，总长度为37.8米，共计22栋，合计面积为166.32㎡（0.2×37.8×22），计算式如下：窗户周长计算式为：1.5×4×4＋1.5×4＋1.2×4＋0.6×2＋0.9×2=37.8米；以上（1）至（2）项合计完成工程量为241.12㎡，根据造价定额计算，该项综合单价为102.87元／㎡，暂不考虑建设单位要求的下浮，故该项造价为241.12㎡×102.87元／㎡=24,804.01元。该综合单价为定额组价的最高价，若按照市场价计取，则低于该综合单价。合计工程价款为458,445.57元，与双方签署的结算单基本一致，误差仅是实测工程量的细微差别所致。综上，根据案涉工程的实际情况，合同不应当解除，一审法院采用的《鉴定意见书》没有事实根据，且严重违反造价规范，鉴定结论不应当采用。根据现场实际和合同约定的单价，已完工程的总价款为458,445.57元，已付款250,000元，余款258,445.57元未付。 某乙公司辩称，一、我公司与某甲公司签订的《工程分包合同》合法有效，在我公司正常施工期间，案涉项目停止施工，致使双方合同目的无法实现。我公司请求解除《工程分包合同》有事实及法律依据，该《工程分包合同》应予以解除，一审法院对此认定正确。二、一审鉴定机构作出的鉴定结论符合法律规定，采纳该鉴定结论有事实及法律依据。某甲公司于2020年11月与我公司根据已完成工程项目分别列明了单价及工程量，我公司认可某甲公司的工程项目单价。鉴定机构根据现场勘查实际完成的工程量进行鉴定，不违反建设工程造价鉴定规范的相关规定。并且鉴定结论作出后，鉴定机构对某甲公司提出的异议，进行了合理回复，程序合法，充分保障了双方当事人的权益，由此作出的鉴定结论符合法律规定，应予采纳。综上，请求二审法院维持原判。 某乙公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除某乙公司与某甲公司于2020年11月5日签订的《工程分包合同》；2．依法判令某甲公司向某乙公司支付工程款469,980.39元及工程价款利息24,192元（自2020年11月25日计算至2022年3月28日，469,980.39元×年利率3.85％÷365天×488天），以上合计494,172.39元；3．依法判令某甲公司向某乙公司支付以469,980.39元为基数，自2022年3月29日起至实际付清款项之日止的工程价款利息（按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准计算）。 一审法院认定事实：2020年11月5日，某甲公司（发包方）与某乙公司（承包方）签订《工程分包合同》，约定某甲公司将其承包的乌鲁木齐经济技术开发区东南沟村农牧民安置房项目外墙保温工程分包给某乙公司施工，工期自2020年10月20日至2020年12月30日，承包价格为205元／㎡，支付方式为工程竣工验收合格后，根据建设单位支付甲方工程进度款的时间，甲方按比例支付乙方工程进度款；乙方承担税费，提供合法有效的工程款发票；甲方指派***作为履行合同的代表，负责工程质量的检查、工程量的确认等；乙方指派**作为乙方项目负责人，负责施工管理和合同履行；如因本工程的业主不履行、不完全履行或***行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或***行本合同约定义务的，乙方表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，乙方不追究甲方责任，双方共同努力促使业主履行施工合同或追究其相应责任。同日双方还签订了《工程分包安全协议书》。2020年11月，某甲公司应业主方要求停止案涉工程施工，至今仍未恢复施工。某甲公司与某乙公司结算2020年完成22栋的工程款，2020年11月24日***在《结算单》上注明“按完成工程量，占总量70％支付，**合计19,785.95元，22栋×19,785.95元／栋=435,290.90元×0.7=304,000元”，结算金额为304,000元，某乙公司**则签署“以最终结算为准”。某乙公司于2021年4月25日向某甲公司开具案涉工程项目304,000元工程款的增值税专用发票，某甲公司仅向某乙公司支付工程款250,000元，剩余工程款至今未付。本案在一审审理过程中，经某乙公司申请一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对案涉工程项目面积及对应工程款进行鉴定。2022年7月15日，新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出建正造字［2022］0715-01号《鉴定意见书》，鉴定结论为东南沟村农牧民安置房的外墙保温分包项目面积及对应价款630,687.50元，其中：1．外墙面100厚真金板工程款量2944.7㎡，工程造价为426,981.50元；2．外墙面30厚真金板（雨棚底板、顶板、压顶；窗洞口内侧，女儿墙压顶侧面及顶面）工程量962.5㎡，工程造价为112,612.50元；3．窗口、檐口线条工程量556.38㎡，工程造价为80,675.10元；4．抹灰工程量1041.84㎡，工程造价为10,418.40元。某乙公司为此支付鉴定费7,568.25元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。某甲公司与某乙公司签订《工程分包合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当依约自觉履行各自义务。某乙公司施工期间，因案涉工程项目停止施工，致使某乙公司停工，且至今仍无法达到恢复施工的条件，基于双方合同目的已经无法实现，亦为减少各方损失，某乙公司请求解除《工程分包合同》，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，某甲公司理应向某乙公司支付其已经施工部分的工程款。关于工程款数额问题，某甲公司与某乙公司在《工程分包合同》中约定承包价格（价税合计款）为205元／㎡，双方结算时并未按照此合同单价结算，某甲公司根据某乙公司已完成工程项目分别列明单价、工程量，某乙公司对某甲公司所列工程项目单价予以认可，鉴定机构按照双方认可的工程项目单价，根据某乙公司实际完成的工程量进行鉴定不违反《建设工程造价鉴定规范》的相关规定，由此所作出的鉴定结论符合法律规定，一审法院予以采纳。经鉴定，案涉工程款为630,687.50元，扣除某甲公司已支付的工程款250,000元，某甲公司还应向某乙公司支付工程款380,687.50元。关于工程款利息，某甲公司与某乙公司均认可案涉工程因业主方原因停工，双方在《工程分包合同》中明确约定“如因本工程的业主不履行、不完全履行或***行施工合同义务导致甲方不履行、不完全履行或***行本合同约定义务的，乙方表示理解并承诺：前述情况，不视为甲方违约，乙方不追究甲方责任，双方共同努力促使业主履行施工合同或追究其相应责任”。另外，某乙公司与某甲公司对案涉工程结算价款有争议，在本案诉讼中某乙公司通过评估鉴定确定了工程款金额，故某乙公司要求某甲公司承担逾期付款利息缺乏依据，一审法院不予支持。关于鉴定费承担问题，某乙公司与某甲公司对案涉工程价款一直未进行最终结算，现通过工程造价鉴定确认工程结算价款，故鉴定费7,568.25元应由双方分担。判决：一、解除某乙公司2020年11月5日与某甲公司签订的《工程分包合同》；二、某甲公司于本判决生效后十日内给付某乙公司工程款380,687.50元；三、某甲公司于本判决生效后十日内给付某乙公司鉴定费3,784.13元（7,568.25元×50％）；四、驳回某乙公司其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，案涉合同的履行由《中华人民共和国民法典》施行前持续至《中华人民共和国民法典》施行后，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的规定。本案二审期间的争议焦点为：1．案涉《工程分包合同》是否应当解除；2．某乙公司要求某甲公司支付工程款的数额应当如何认定；3．某乙公司要求某甲公司承担鉴定费的请求能否成立。围绕某甲公司的上诉意见及某乙公司的答辩意见，依据已查明的事实及相关法律规定，针对上述争议焦点问题，本院分析论述如下： 一、关于合同解除的问题。本院认为，案涉工程因某甲公司以业主方的原因为由要求某乙公司于2020年11月停工，直至一审判决前仍未能恢复施工，已远超双方签订《工程分包合同》约定的竣工时间2020年12月30日。故一审以案涉双方签订的合同目的无法实现为由，支持某乙公司关于解除合同的请求，有事实和法律依据，本院予以维持。因某甲公司与某乙公司在工程停工后，直至某乙公司提起本案诉讼，仍未能就已完工程进行验收和结算。本院依法确认案涉合同于一审起诉状副本送达某甲公司时即2022年4月13日解除。 二、关于工程款的问题。首先，某甲公司上诉称未经双方及相关单位验收确认某乙公司所施工的工程是否存在质量问题的情况下，不具备支付工程款的条件。对此本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”。本案中，案涉《工程分包合同》已经解除，某乙公司已经履行了部分施工义务，某甲公司应当支付已完工部分的工程价款，且某甲公司未能提供充分有效的证据证实某乙公司已施工的工程存在质量问题的事实，故对某甲公司的该上诉意见，本院不予采纳。其次，某甲公司上诉称鉴定机构所依据的工程量和单价存在错误。对此本院认为，案涉建正造字［2022］0715-01号《鉴定意见书》系一审法院依某乙公司的申请，按照法定程序依法委托具有鉴定资质的新疆建正工程项目管理咨询有限公司所作出。鉴定机构在鉴定过程中依据某乙公司与某甲公司均予以认可《结算单》中载明工程量及单价并结合现场勘验所作出《鉴定意见书》能比较客观地反映已完工程的具体情况及造价。且某甲公司和某乙公司在一审中对《鉴定意见书》亦发表了质证意见，鉴定机构对某甲公司所提异议也进行了书面答复。某甲公司在二审中虽仍对鉴定意见存有异议，但没有提出充分的相反证据和反驳理由，可以认定上述鉴定结论的证明力。某甲公司的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审依据该《鉴定意见书》认定某甲公司应付工程款为630,687.50元正确，本院予以维持。 三、关于鉴定费的问题。本院认为，在案涉工程未能完工的情况下，双方未能就已完工程的价款结算达成一致意见，故为确定已完工程造价所支付的鉴定费用应当由双方分担。一审对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,820.52元（某甲公司已预交），由某甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　高　茜 审判员　王　辉 审判员　焦　玉 二〇二四年一月九日 书记员　***