大庆市华宏钢构彩板制造有限公司、黑龙江元中园牧业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑12民终208号

上诉人（原审原告）：大庆市华宏钢构彩板制造有限公司，住所地大庆市萨尔图区胜利二村。

法定代表人：朱宏志，职务经理。

委托诉讼代理人：宓仕铭，黑龙江泽顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江元中园牧业有限公司，住所地黑龙江省绥化市安达市先源乡红星村。

法定代表人：孙辉，职务经理。

委托诉讼代理人：范福忠，男，1964年8月20日出生，汉族，该公司副经理，住黑龙江省安达市。

上诉人大庆市华宏钢构彩板制造有限公司（以下简称华宏公司）因与被上诉人黑龙江元中园牧业有限公司（以下简称元中园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2018）黑1281民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大庆市华宏钢构彩板制造有限公司上诉请求：1.依法改判被上诉人立即支付安装工程尾款的70%即79800元及相应延迟利息；2.一审诉讼费用由被上诉人承担；3.上诉费及律师代理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查清案件事实，证据明显不足，判决结果存在错误。上诉人在被上诉人拖欠22万元工程款的情况下依然完成了尾部工程70%的门窗安装，已尽到如实履行合同义务。被上诉人违约在先，在被上诉人明确告知暂停该项目的继续安装情况下才停止施工的。上诉人已经完成70%的安装工作，应当支付相应工程尾款。上诉人支持被上诉人进行鉴定，依据鉴定结果判定是否应当返还上诉人的质保金。被上诉人称牛舍中存放的稻草、稻壳、干牛粪是给牛铺床用的，经过上诉人同意，被上诉人应负举证责任。被上诉人私自将给牛铺床用的物品放入牛舍，是擅自使用该工程，按照合同约定应当视为验收合格。一审法院认定证据有失偏颇，二审法院应重新认定。一审法院仅根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为不妥。本案的关键在于被上诉人拖欠工程尾款，被上诉人也自认。一审法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决被上诉人立即偿还上诉人的工程尾款70%并且支付延迟利息。

被上诉人黑龙江元中园牧业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

大庆市华宏钢构彩板制造有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的工程尾款170,000.00元。2.判决被告向原告支付上述款项的利息69,700.00元(以170,000.00元为基数，以日万分之十为准从2017年8月16日暂计算至2018年10月01日)；3.本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月27日，原告与被告签订钢结构工程施工承建合同，合同约定原告承包被告的钢结构厂房的全部钢结构主体及彩板层面、彩板墙面围护的制作安装工程（含门窗），总造价1,120,000.00元。合同第八条第5款约定，竣工验收合格之后，被告应一次性支付原告工程款114,000.00元，第6款约定，被告应在验收合格满一年后支付原告剩余质保金共计56,000.00元，第7款约定，如无正当理由，被告不及时给付原告质保金，则需按照余款的日万分之十追加给付原告。同时合同第九条约定，竣工验收合格后被告方可使用，未经验收，被告擅自使用则视为工程验收合格。合同签订后，原告完成了大部分工程，被告支付了大部分工程款。目前，被告欠原告工程尾款170,000.00元（其中含工程款114,000.00元、质保金56,000.00元），该工程至今未竣工验收，被告并未擅自使用。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告与被告签订的钢结构工程施工承建合同第八条第5款约定，竣工验收合格之后，被告应一次性支付原告工程款114,000.00元，第九条约定，竣工验收合格后被告方可使用，未经验收，被告擅自使用则视为工程验收合格。通过庭审查明，案涉工程至今没有竣工，而且原告提交的证据不足以证明被告擅自使用案涉工程。故原告的主张事实不清、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回大庆市华宏钢构彩板制造有限公司的诉讼请求。案件受理费4,896.00元，由大庆市华宏钢构彩板制造有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，上诉人华宏公司在二审诉讼中变更了一审起诉请求，其诉讼行为违反了上述司法解释规定，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，案涉工程未全部竣工，被上诉人所养奶牛尚未进入上诉人施工承建的牛舍，且无证据证明钢结构工程质量合格。依照上述法律规定及双方合同约定，被上诉人有权拒绝给付上诉人一审主张的款项。原审法院作出驳回上诉人诉讼请求的判决符合法律规定，并无不当。

综上所述，大庆市华宏钢构彩板制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1795元，由上诉人大庆市华宏钢构彩板制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付振铎

审判员　　张　敏

审判员　　杜雪红

二〇一九年三月十一日

书记员　　康亚娟