**、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终3307号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年6月9日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。

委托诉讼代理人：陈一成、姜杨益，浙江东瓯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。

原审被告：浙江汇丰市政园林有限公司，住所地：浙江省遂昌县妙高街道北街316号上首1203室，统一社会信用代码：913311236970458140。

法定代表人：徐振军。

原审被告：浙江宇洲建设有限公司，住所地：浙江省温州市永嘉县南城街道下堡工业区，统一社会信用代码：91330324724521071N。

法定代表人：朱然。

原审被告：世昌建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市新建区望城新区宁远大街777号，统一社会信用代码：91360100789739629P。

法定代表人：喻大安。

原审被告：吴步栋，男，1952年9月27日出生，汉族，住乐清市。

原审被告：连进良，男，1963年10月25日出生，汉族，住乐清市。

上诉人**因与被上诉人***，原审被告浙江汇丰市政园林有限公司、温州宇洲建设有限公司、世昌建设集团有限公司、吴步栋、连进良建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销原判，改判为驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、***主体不适格。1、**与***没有签订相关的承包协议，也未将工程承包给***。2、***提供的涉案工程（工程量清单）是**对乐清市远东信息基础工程有限公司（以下简称远东公司）实际工程量的暂定。由于工程量未经竣工验收，不能作为结算依据。二、涉案的建设工程未经竣工验收合格，***要求支付工程款的条件未成就。1、104国道管网在施工过程中由于远东公司的施工队未按图纸施工，造成管道大量积水，以至于该工程迟迟不能验收，因此支付工程款条件未成就。2、浙江汇丰市政园林有限公司和世昌建设集团有限公司所承接的工程是否真的竣工验收，并没有相关证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。即使根据该条规定请求参照合同约定支付工程价款，那前提是涉案工程已经经竣工验收合格，现涉案建设工程未经竣工验收合格，违法承包人要求支付工程款的条件尚未成就。三、一审法院审理程序错误，对于***诉讼主体资格的问题，**一直主张未将涉案工程转包给***施工，**与***之间没有合同关系。**主张转包给远东公司，并且与谢作两签订合同，在庭审中也提供了远东公司发包的协议，该事实也是原审二审中发回重审的原因。一审应该追加远东公司和谢作两来查明事实，一审应当追加却没有追加，是程序错误。

***辩称，1.***是适格的原告，之前二审发回的原因并非主体问题，而是是否验收没有查清。在发回重审后，远东公司也向法院出具说明，证明涉案工程系***实际施工，同意由***与**自行结算相应工程款。**提起上诉后，谢作两已出具情况说明，证明其与***是合伙关系。2.一审在审理过程中，几家建设公司均认可相关项目已经实际交付并陆续投入使用。当时虽然未经验收，但是业主方擅自使用的一个行为，视为已经验收合格。3.本案所涉三个工程，已经全部验收合格，不存在质量问题。4.**一直主张工程存在质量问题，却一直没有提供证据，即使反映属实，该路段并非***施工，在原审中其明确是之前的施工人施工，所谓的质量问题与***无关。另外，在**与***作出的工程量结算清单当中，也没有涉及到该路段的施工量，也可反映出其所反映的情况，不在被上诉人的施工范围之内。5.**和***之间，已经对相应的款项进行过结算，**也确认了欠款的金额。**在流水登记清单上手写的文字部分，实际上就是欠条的性质，已经认可了其所欠***工程款的款项。所以，不管这个工程是否验收，其实并不影响***主张债权。

浙江汇丰市政园林有限公司、温州宇洲建设有限公司、世昌建设集团有限公司、吴步栋、连进良未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、**立即支付***工程款320000元，并自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率支付利息损失；2、浙江汇丰市政园林有限公司、浙江宇洲建设有限公司、世昌建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带还款责任。

一审法院认定事实：浙江汇丰市政园林有限公司招标承包了“乐清市虹桥镇溪东村、溪西村、溪西工业区、上沿村及下沿村二级污水管网工程”，并由吴步栋负责工程建设。吴步栋与**签订了该工程清包合同，**将其中的部分工程承包给乐清市远东信息基础工程有限公司，尔后该公司将工程由***实际施工，并表示工程款由***与**自行结算。浙江宇洲建设有限公司招标承包了“乐清虹桥104国道改线段二级管网工程”，并由吴步栋负责工程建设，吴步栋与**签订了该工程清包合同。其中部分工程由***实际施工。世昌建设集团有限公司承包了“乐清淡溪镇溪北社区二级污水管网工程”，并由连进良负责工程建设，连进良与**签订了该工程清包合同。其中部分工程由***实际施工。2018年1月10日，***与**进行工程结算，**在《2016顶管牵引工程量流水登记清单》上签名确认，该《登记清单》注明“***施工队完成工程如下：①2015年施工费330069元②2016年施工费91646元，合计421715元。已付拾万元，剩叁拾贰万元”。现工程已投入使用。温州宇洲建设有限公司于2018年5月7日更名为浙江宇洲建设有限公司。浙江汇丰市政园林有限公司、浙江宇洲建设有限公司、吴步栋、连进良有向**支付款项。在审理过程中，***放弃对被告浙江汇丰市政园林有限公司、浙江宇洲建设有限公司、世昌建设集团有限公司、吴步栋、连进良的诉讼请求。

一审法院认为，**分别承包了“乐清市虹桥镇溪东村、溪西村、溪西工业区、上沿村及下沿村二级污水管网工程”、“乐清虹桥104国道改线段二级管网工程”、“乐清淡溪镇溪北社区二级污水管网工程”的部分工程。虽然以上工程系层层转包，但最后应该由**完成的部分工作，实际上由***完成。**亦在《2016顶管牵引工程量流水登记清单》上签名，对所欠的工程款进行确认。虽然部分工程未经验收，但**做为***完成相应工作后的直接受益者，应当向***支付相应的款项。**认为***完成的工作存在质量问题，但未提供充分证据，不予认定。***在案件审理过程中表示仅要求**承担付款义务，放弃了对其他被告的诉讼请求，此属***对自己民事权利的处分。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：**在判决生效之日起十日内支付***工程款320000元，及利息损失（自2018年4月25日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算到2019年8月19日，从2019年8月20日开始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际履行之日止）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6100元，由被告**负担。

本院二审期间，**向本院提交了井位坐标图和光盘，证明19#井下面有积水，19#所在位置的工程质量有问题，进而证明从17-19#没有按照设计图纸施工，19#附近接上一段560口径的，造成整段都是560口径的假象。其他当事人均无新的证据。经质证，***认为该证据所指工程非其负责施工，在庭审中**也承认别的施工队之前施工遗留下的。本院认为，首先，光凭上述证据不足以确认该处工程的施工存在质量问题；其次，**没有提供证据证明该处工程确系***负责施工；其三，若***安装的管道口径与**的要求不符，在***实际施工该处工程期间，**理应已经发现并及时整改。但**核对***施工工程的价款时，亦未提出上述问题。故本院对**主张的待证事实不予确认。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于***是否为适格原告的问题，**再以案涉工程系谢作两以远东公司名义订立工程施工承包协议，谢作两是实际承包人为由，抗辩***非适格原告。经核实，谢作两对本案工程由***向**主张工程款，其并无异议，且**对案涉工程合同订立之后系由***实际施工亦已签字确认。在此情形下，**的上述抗辩理由不能成立。关于案涉工程价款数额，对***提交的工程量清单，**经审核已签字确认相应价款为421715元，没有证据证明该款项只是暂定款。一审判决以**签字确认的421715元作为案涉工程的结算价款，并无不当。关于款项支付条件是否已经成就，案涉工程已实际投入使用，**无权以工程未竣工验收合格为由拖欠工程款。综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘伟达

审判员　　郑文平

审判员　　黄百隆

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　潘　曦

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附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。