某某、江西大成建设工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣03民终292号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年2月19日生，汉族，住江西省星子县。

委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童蒙，江西萍信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西大成建设工程有限公司，住所地江西省南昌县澄湖西路1299号，统一社会信用代码913601216960853129。

法定代表人：杨佑成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1978年7月8日生，汉族，住江西省萍乡市安源区。

被上诉人（原审被告）：周起午，男，1977年9月30日生，汉族，住江西省萍乡市安源区。

上诉人***因与被上诉人江西大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、***、周起午追偿权纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2021）赣0302民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人童一新，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人黄文辉，被上诉人***，到庭参加诉讼。被上诉人周起午经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判***向大成公司缴纳的430000元履约保证金抵扣拖欠的混凝土款；2.本案诉讼费由大成公司、***、周起午承担。事实与理由：一、2012年4月20日，***与大成公司萍乡分公司签订《工程内部承包协议书》，并于2012年4月19日向大成公司萍乡分公司的负责人周起午支付430000元履约保证金，施工期间支付75000元管理费。***依据《工程内部承包协议书》将430000元履约保证金交给大成公司萍乡分公司的负责人周起午、***并无不妥。周起午、***是否将该笔履约保证金支付给大成公司并对大成公司备案应受《大成公司萍乡分公司承包合同书》约束。不能因周起午、***未将该笔履约保证金上交给大成公司而要求***承担责任，对一审法院不支持***提出的用履约保证金抵扣混凝土款的理由不予认可，一审判决裁判理由违背合同相对性原则。二、针对一审判决“大成公司与***之间的合同关系属于公司内部承包关系”，***认为内部承包关系只能相对于工程发包方（中鼎国际工程有限公司建筑安装分公司）才能成立。

大成公司辩称，1.大成公司不知道萍乡分公司承包的案涉工程，所有工程款未向大成公司支付。***背着大成公司承揽的工程，所有工程款已由***领取。案涉水泥款也由***实际使用，依法依理，***应承担责任。***、周起午违背公司承包约定，应承担连带责任。2.***主张的抵销权，明显不成立。周起午在公安机关主动承担责任，说明他是大成公司萍乡分公司实际承包人，但大成公司对外发生法律效力的承包人是***。***明确表示其向周起午支付保证金，但周起午在大成公司报案前与大成公司无关联性，***主张的抵销权没有依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

***辩称，1.其不是大成公司萍乡分公司的承包人，只是员工，周起午才是负责人。2.萍乡分公司在承包工程时已向总公司汇报情况。3.大成公司起诉的***未支付的水泥款，这一批水泥款的实际使用人是***。4.关于履约保证金，周起午没有收到***500000元，只收到430000元，这个金额周起午也认可，75000元是管理费。***将履约保证金交给了周起午，***只负责开收款收据。此外，***交的履约保证金没有退的原因是因为他一直没有交管理费，就将保证金抵扣了管理费。

周起午未作答辩。

大成公司向一审法院起诉请求：1.判决***、周起午、***立即连带偿还大成公司垫付混凝土款409648元及暂定利息38916元（利息以409648元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年9月6日起计算至本息还清为止，暂定利息计算至2020年7月20日）合计448565元；2.本案诉讼费由***、周起午、***承担。

一审法院认定事实：2011年5月1日，大成公司与***签订《大成公司萍乡分公司承包合同书》。第一项承包形式和期限约定为：甲方（大成公司，下同）同意乙方（***，下同）以独立经营形式对甲方所属的萍乡分公司（仅限江西省萍乡地区涵盖范围内业务）实行全额经济承包经营，承包期暂定一年，承包费30000元，承包经营由乙方全面负责，自负盈亏；承包期间甲方不作除无形资产以外的任何形式的资产投入，乙方经营所需的资金由乙方以其自己的名义筹措并投入，如乙方确需以甲方的名义筹措资金，需征得甲方书面批准同意。第二项承包范围约定为：乙方承包经营范围为现有甲方建筑业企业资质证书中的承包工程范围所涵盖的内容，包括城市园林绿化资质在内。第四项双方的权利和义务约定为：乙方对外承接的工程项目，所有的合同都必须交由总公司签盖甲方法人章或合同专用章，并及时与公司签订内部承包合同，未按规定执行造成的责任全部由乙方自负；承担承包经营所产生的一切债权债务和亏损，承担因乙方所欠债务和实施债权所造成的一切损失和开支，如因乙方债权债务而给甲方造成的损失和开支（包括甲方应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支）均由乙方承担。合同签订后，***未经大成公司同意私自刻制了“江西大成建设工程有限公司”公章和公司法定代表人“杨佑成”印章。该合同虽由***签订，但周起午为大成公司内部承包实际负责人。

2012年4月20日，***、周起午以大成公司名义与***签订《工程内部承包协议书》，约定***承包萍乡市硖石棚户区改造工程，工程内容为土建、装饰、水、电、消防、安装、公共建筑工程，工程施工数量约10000平方米，其中合同附件约定***提交600000元履约保证金，履约保证金在工程验收合格后28天内返还给***。合同签订后，***加盖了其私刻的“江西大成建设工程有限公司”和法定代表人“杨佑成”印章。***向***、周起午缴纳了管理费及部分履约保证金，***、周起午出示了收款收据并加盖了其私刻的大成公司印章（具体金额双方存在争议，***未提供转款凭证证明）。

2012年7月10日，***以大成公司名义与新纪元公司签订《预拌混凝土供需合同书》，约定***因中央下放煤矿棚户区改造项目硖石小区工程施工需要，订购新纪元公司的预拌混凝土，双方约定了供货数量、价格、付款时间及违约责任，其中付款时间约定为：“供完主体最后一批砼，需方在28天内付清所有砼款”，违约责任约定为：“拖欠砼工程款按日加收总金额6‰的延付金”。合同签订后，加盖了私刻的大成公司公章。

2012年9月1日，***以大成公司名义与中鼎公司签订《工程分包协议书》，约定中鼎公司将萍乡市中央下放煤矿棚户区改造项目硖石小区11#至19#、27#、28#楼土建工程以包工包料的形式由***施工。合同签订后，***在该合同上加盖了其私刻的大成公司公章和法定代表人印章。随后，***对其中合同约定的14#至18#楼房组织人员进行了建设施工。

施工过程中，新纪元公司按约定销售了预拌混凝土给***，但***未按约定付清混凝土款给新纪元公司。2013年12月15日，***与新纪元公司对混凝土款进行了结算，确定新纪元公司销售给***的混凝土款总计为491340元，已付15000元，尚欠混凝土款476340元。因***未按约定付清混凝土款给新纪元公司，2018年7月6日，新纪元公司向萍乡市安源区人民法院起诉，要求大成公司支付混凝土款377790元，承担违约金150000元。2018年9月5日，大成公司与新纪元公司达成调解协议，约定大成公司在2018年9月5日一次性支付新纪元公司混凝土款377790元，违约金31858.50元，总计409648.50元。此后，大成公司按时履行了付款义务，并要求***、周起午、***偿还其垫付的混凝土款，但三人互相推诿。

***承包的中鼎国际中央下放煤矿棚户区改造项目硖石小区14#至18#房屋的建设工程是由***包工包料施工，该工程所产生的债权债务以及新纪元公司的混凝土款，***当庭认可由其个人承担。***、周起午以大成公司名义与***签订的内部承包合同、与中鼎国际签订的工程分包协议，与新纪元公司签订预拌混凝土供需合同均未告知大成公司，也未将相应的合同交大成公司盖章确认，而是直接加盖其私刻的大成公司印章，用于对外的经营活动。

2016年7月，大成公司发现***、周起午私刻印章后向萍乡市公安局安源分局报案，萍乡市公安局安源分局对周起午、***、***等人进行了讯问，并对***等人与新纪元公司签订的合同上所盖印章进行鉴定，确定不是大成公司备案的真实印章。***、周起午对未经大成公司允许私刻其印章的事实当庭表示无异议。

2018年9月20日，***、周起午及其妻钟婕共同签名向大成公司出示承诺书，内容为“江西大成建设工程有限公司，***于2011年5月1日与贵公司签订了《萍乡分公司承包合同书》后，为了方便开展工作，分别刻制了“江西大成建设工程有限公司”、法定代表人“杨佑成”印章一枚，上述两枚印章由***保管使用，***在2014年间离职时，交由萍乡分公司负责人周起午的妻子钟婕保管使用，后因新纪元公司向贵公司提起诉讼，萍乡分公司根据贵公司的要求，在2014年间由钟婕（具体时间不记得）将上述两枚印章寄回了贵公司，我们现向贵公司承诺如下：一、我们只是在承包萍乡分公司期间（2011年至2014年间），因实际工作需要使用过上述印章，从未向他人出具盖有上述印章的空白文件，我们也未保留盖有上述印章的空白文件。二、我们自2014年与贵公司终止萍乡分公司承包合同后，从未使用上述两枚印章开展经营活动，同时承诺今后不再以贵公司名义开展经营活动，如有违反，我们将承担一切法律后果”。

一审法院认为，大成公司与***签订江西大成建设工程有限公司萍乡分公司承包合同书后，明确***在大成公司建筑业企业资质证书中的承包工程范围所涵盖的内容承包萍乡分公司的建设工程，***在承包期间，因将中鼎公司的建设工程分包给***建设施工，大成公司代为清偿***的应付混凝土款，引起本案纠纷。因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。双方争议的问题：

一、大成公司代为清偿***的应付混凝土款及违约金，***、***、周起午是否应承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，大成公司与***签订萍乡分公司承包合同，明确***承包其萍乡的工程后，所有的合同都必须交由总公司签盖大成公司法人章或合同专用章，并及时与公司签订内部承包合同，未按规定执行造成的责任全部由***自负；并承担承包经营所产生的一切债权债务和亏损，承担因***所欠债务和实施债权所造成的一切损失和开支，如因***债权债务而给大成公司造成的损失和开支（包括大成公司应诉、向***行使追偿权等而造成的损失和开支）均由***承担。***签订承包合同后，未按合同约定履行，并私刻大成公司印章与***签订内部承包协议，同意***以大成公司名义与中鼎公司、新纪元公司分别签订分包合同和预拌混凝土供需合同；因***与***所签内部承包合同，***与中鼎公司、新纪元公司所签订的工程分包合同、混凝土供需合同，***均未交大成公司签盖大成公司法人章或合同章，而是由***自行加盖***私刻的公章，未将上述合同交大成公司备案，大成公司对***所签的合同并不知情，依照双方合同约定由此所产生的法律后果，应当由***承担；周起午作为萍乡工程的实际承包负责人，其当庭认可，***是其工作人员，为其做事，对其违反合同约定，私刻大成公司公章对外进行经营活动，造成大成公司的损失，其应与***共同承担责任；***与***签订了内部承包合同后，其以大成公司名义购买新纪元公司的混凝土，用于其承包的中鼎国际中央下放煤矿棚户区改造项目硖石小区14#至18#房屋的建设工程，***当庭认可其所承包的该建设工程的所有债权债务以及新纪元公司的混凝土款均由其个人承担，因***未按合同约定支付混凝土款给新纪元公司，致使新纪元公司向萍乡市安源区人民法院起诉，要求大成公司支付货款及违约金，大成公司作为***对外公司债务的承担者，在与新纪元公司达成调解协议后，支付***所欠混凝土款377790元，承担违约金31858.50元并无不当。大成公司在承担清偿责任之后，有权依照合同约定向承包人追偿。***作为混凝土实际使用人及债务人，理应对大成公司代为清偿的混凝土款承担偿还责任；***对所欠混凝土款377790元无异议，但对大成公司支付违约金不予认可，认为是双方协商，并不是法院判决确认；因大成公司承担的违约金并未超过***与新纪元公司的约定；大成公司与新纪元公司达成的调解协议，并未损害***的利益。安源区法院的调解书与判决书均具有同等的法律效力，故对***的该抗辩理由，不予采纳。***认为大成公司代为清偿债务是对***、周起午私刻公章的追认，因***未按合同约定支付混凝土款，新纪元公司起诉大成公司后，大成公司作为合同相对方依法对外承担责任，代为清偿***应付的货款并无不当，大成公司代为履行义务并不能认定为其对***私刻公章的追认，大成公司代为履行清偿义务后，依照合同约定向承包人主张权利，符合法律规定，***认为大成公司对公章追认的抗辩理由，不予采纳。大成公司请求承担代为清偿的货款利息，因双方对此并未明确约定，对该主张，不予采纳。

二、***主张以其缴纳的履约保证金抵销大成公司代为清偿混凝土款问题。***认为其不知晓***、周起午所盖公章是私刻的，其缴纳的履约保证金，大成公司出示了收据，并加盖了印章，其享有抵销权。因大成公司与***所签订承包合同已明确规定，其所签的合同必须交由总公司签盖大成公司法人章或合同专用章，并及时与总公司签订内部承包合同，未按规定执行造成的责任全部由***自负；但***未按合同约定履行，且私刻大成公司公章与***签订承包合同。虽然***对私刻公章不知情，但***并未将其履约保证金汇入大成公司单位账户，而是汇入***、周起午个人账号，并由***开出收款收据加盖其私刻的公章，大成公司对此并不知情，其产生的法律后果依照大成公司与***签订的承包合同约定，应由***承担责任，且***与***、周起午签订的是内部承包合同，虽加盖了私刻的大成公司公章，但***是以公司名义对外发生业务，大成公司与***之间的合同关系属于公司内部承包关系，并不是公司的外部关系，***所交履约保证金是支付给***、周起午，未交给大成公司，***、周起午收取***的履约保证金也未转交给大成公司，故***要求抵销大成公司代为清偿的混凝土款，不予支持，其交给***、周起午的履约保证金，应由***另行主张。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、***在本判决生效之日起十日内偿还江西大成建设工程有限公司代为清偿的混凝土款及违约金共计409648元。***、周起午对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回江西大成建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8028元，由***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理补充查明，***认可收取了***的履约保证金430000元。***于2012年4月19日出具加盖私刻大成公司印章的《收款收据》载明，“今收到***500000元”。

大成公司（甲方）与***（乙方）签订的《工程内部承包协议书》第三部分专用条款41.3（3）约定“合同签订7天内，乙方向甲方提交600000元履约保函，履约保函在工程验收合格后28天内返还给乙方。”二审庭审中，各方自认，***承包施工的案涉工程早已竣工验收并投入使用。

2018年8月20日，***将三份工程分包协议书（2012年4月20日***与大成公司签订的工程内部承包协议书、2013年3月1日大成公司与中鼎国际签订的工程分包协议书、2012年9月1日大成公司与中鼎国际签订的工程分包协议书）共计23页材料交给了大成公司（经手人李轩），大成公司出具了加盖公司印章的收条（原审正卷2-2第132页）。

此外，二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，本案系追偿权纠纷。争议焦点为***主张的抵销权是否能够成立，即履约保证金是否可以抵扣大成公司追偿的案涉混凝土款。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，应适用民法典施行前的法律、司法解释。

关于***的行为性质及法律效力。***与大成公司签订了萍乡分公司承包合同书，约定***以独立经营形式对大成公司所属的萍乡分公司（仅限江西省萍乡地区涵盖范围内业务）实行全额经济承包经营。虽然***进行经营活动使用的大成公司印章和法定代表人印章均为私刻，但作为善意第三人，有理由相信***是大成公司在萍乡的代理人，是代表大成公司履行职务的行为。故对于善意第三人而言，***使用私刻公章进行的经营活动对大成公司具有约束力。据此，***收取***履约保证金的行为对大成公司具有约束力。此外，在大成公司与新纪元公司混凝土买卖合同纠纷发生后（调解协议达成前），***已将案涉工程的有关协议书交给了大成公司，大成公司与新纪元公司达成调解协议并支付混凝土款的行为，属于追认新纪元公司作为善意第三人的身份。

抵销是指当事人双方互负债务，各以其债权冲抵债务的履行，双方各自的债权和对应的债务在对等额度内消灭。关于法定抵销，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”由此可知，法定抵销需满足以下条件：1.当事人双方互负债务；2.双方债务均已到期；3.债务的标的物种类、品质相同；4.不存在法律规定或合同性质不能抵销的情形。本案中，***对欠付新纪元公司混凝土款的事实无异议，大成公司因代为清偿该笔混凝土款（409648.50元）而对***享有追偿权，***对大成公司负有支付混凝土价款的债务。由于***承认收取***交纳的履约保证金430000元并出具了加盖私刻的大成公司印章的收款收据。承前述，***的行为系代表大成公司的职务行为，对大成公司具有约束力，依法应视为大成公司收取了***交纳的履约保证金。鉴于***施工的案涉硖石小区早已竣工验收并投入使用，根据***与大成公司萍乡分公司签订的《工程内部承包协议书》关于履约保证金返还时间的约定，案涉履约保证金符合返还条件，故大成公司与***之间的互负债务均已达到债务到期条件。由于双方之间债务均为金额债务，种类、品质相同，均不存在法律规定或合同性质不能抵销的情形，符合法定抵销的条件，可以在对等额度内消灭，故***主张的抵销权应予以支持。

关于本案的处理。由于双方之间的互负债务可以抵销，***享有的债权数额大于大成公司且先到期，至于利息的计算，双方未作约定，出于公平考虑，应采取同等计算方法。据此，大成公司的诉讼请求依法应予驳回。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。一审判决基本事实清楚，但适用法律错误，处理错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2021）赣0302民初599号民事判决；

二、驳回江西大成建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8028元，二审案件受理费8028元，共计16056元，由江西大成建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　艳

审 判 员　　杨发良

审 判 员　　周丽娜

二〇二一年八月三日

法官助理　　陶覃婧

书 记 员　　汤　娜

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