上海扬意装饰工程有限公司与上海丝绸商厦有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

上海市黄浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）黄浦民四（民）初字第1518号

原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司。

法定代表人戴鑫。

委托代理人任金生，上海市申中律师事务所律师。

委托代理人孔德明，上海市申中律师事务所律师。

被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司。

法定代表人徐伟民。

委托代理人李健，上海市君悦律师事务所律师。

委托代理人侯建杰，上海市君悦律师事务所律师。

第三人上海久安建设总承包有限公司。

法定代表人顾虹。

委托代理人陈立铭。

原告上海扬意装饰工程有限公司（以下简称扬意公司）与被告上海丝绸商厦有限公司（以下简称丝绸公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，因工程造价结算中有些费用涉及上海久安建设总承包有限公司（以下简称久安公司），本院依法追加该公司作为第三人参与诉讼。另被告丝绸公司提起反诉，本院依法一并进行了审理。原告（反诉被告）扬意公司的委托代理人任金生、孔德明、被告（反诉原告）丝绸公司的委托代理人侯建杰、本诉第三人久安公司的委托代理人陈立铭以及上海四海建设工程造价咨询监理有限公司的鉴定人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告扬意公司诉称，2011年6月13日，原告与被告签订《上海丝绸商厦有限公司南外立面装修工程合同》，约定由原告承包被告位于本市南京东路XXX号南外立面装修工程，承包方式为包工包料等，合同总价暂定为人民币XXXXXXX元，单价闭口，工程结算按实际调整后的工作量结算。2011年6月15日，原告按约开工。施工过程中，因设计改变、项目内容增加及部分改造，工作量大大增加，工期按约相应顺延。2011年11月20日，工程项目全部竣工。原告提交了全部工程竣工资料，并经原、被告及监理单位上海商业工程监理咨询有限公司三方验收合格。期间，被告仅分两次支付工程款合计XXXXXXX元。经原告结算，工程总价为XXXXXXX元，被告尚拖欠工程款XXXXXXX元。因被告至今未付拖欠的工程款，故诉至法院，请求判令被告支付原告工程款XXXXXXX元；判令被告支付原告以XXXXXXX元为本金的自2011年11月23日起算至判决生效之日止的按中国人民银行同期贷款利率计的利息损失。

被告丝绸公司辩称，针对原告的第一项诉讼请求，在原告开具发票的情况下，被告同意支付工程款259000元，对其余金额，因双方对工程总价尚未审价，双方约定的付款条件也未成就；针对原告的第二项诉讼请求，被告认为工程款259000元未付的责任在于原告，其余款额因未经过审价，未达到付款条件，故该项请求没有法律依据。

第三人久安公司述称，工程中脚手架的拆除费用是含在原告与被告的合同中的，但原告又将这部分工程给了第三人做，费用也是原告支付给第三人的。现在被告的审价中将与原告约定的施工措施费全部剔除了，而该施工措施费是包括脚手架费用的，所以第三人认为该施工措施费被告应当支付原告。

反诉原告丝绸公司诉称，丝绸公司与扬意公司就工程工期约定58个日历天，计划开工日期为2011年6月15日，计划竣工日期为2011年8月14日，若工期长于约定的，扬意公司应向丝绸公司支付工程总造价的每日万分之一的违约金；若工程质量未达到约定标准，扬意公司应向丝绸公司支付工程总造价2%的违约金。扬意公司于2011年7月12日开工，施工期间，双方约定将竣工日期延长至2011年10月10日。之后，因扬意公司怠于将所选定的石材送检且最后经检测为不合格，故工期又被拖延，直至2011年11月26日才施工完毕并报丝绸公司验收。验收过程中，监理方发现存在多项质量问题，要求整改，扬意公司推诿整改，直至2012年5月4日方才同意整改，实际至2012年8月24日整改完毕并经监理验收合格。在使用过程中，工程出现玻璃损坏情况，丝绸公司多次要求扬意公司维修，扬意公司上门查看后同意更换，并将损坏玻璃拆卸下来，但之后又拒绝更换。丝绸公司只得另行委托他人进行维修，预计需要支付费用至少为5000元。鉴于扬意公司已构成违约的事实，丝绸公司提起反诉，请求法院判令1、扬意公司应向丝绸公司支付自2011年10月11日起至2012年8月24日止的工期延误违约金，每日按工程总造价的万分之一计算，工程总造价按法院最终判决的造价金额计；2、扬意公司应向丝绸公司支付未一次性验收合格的违约金，按工程总造价的百分之二计；3、扬意公司应赔偿丝绸公司因其拒绝履行维修义务而产生的费用损失5000元。

反诉被告扬意公司辩称，双方就工程延期达成过一致意见，扬意公司在双方认可的工期内完工，不存在工期延误的事实；另，丝绸公司在工程未经验收的情况下，擅自使用工程，应承担相应后果，故所谓的维修费应由丝绸公司自己承担。请求法院驳回丝绸公司的反诉诉讼请求。

原告（反诉被告）扬意公司递交下列证据：

1、上海丝绸商厦有限公司南外立面装修工程合同；2、竣工报告及支付款项凭证；3、结算书、费用确认单、工作联系单及关于外立面白沙米黄石材损失事宜的协商方案；4、原告给被告的函；5、工作联系单附《丝绸商厦外立面装修材料封样表》。

被告（反诉原告）丝绸公司递交下列证据：

1、丝绸商厦幕墙改造三方合同；2、补充协议；3、上海市建设工程施工投标标书情况汇总表（投标文件摘抄）；4、上海市建设工程报建表；5、补充协议二；6、被告于2012年12月12日给原告的公函；7、上海煌浦建设咨询有限公司给被告的《工程审价的工作联系单》；8、原告于2012年12月5日给被告的函；9、工程款支付证明；10、工程材料批价详单；11、花岗石材（白沙米黄）封样表；12、检测报告；13、被告于2011年9月22日给原告的公函；14、原告于2011年9月23日给被告的回复函；15、山东白麻花岗岩（表面处理为荔枝面）封样表；16、关于外立面白沙米黄石材损失事宜的协商方案；17、监理日记；18、监理单位出具的《情况说明》；19、监理工作联系单；20、原告给监理单位的回复单；21、被告给原告的《关于外立面石材清洁及接口处灌胶的公函》；22、原告《关于外立面石材清洁及接口处灌胶的公函回复》；23、监理工作联系单；24、原告《关于来函的回复》；25、监理例会会议纪要；26、被告与案外人的《租赁合同》，旨在证明因被告与案外人已约定开业时间，并约定违约责任，为避免原告延误工期被告造成的损失进一步扩大，被告只得在工程未整改完毕的情况下先行对外营业；27、投标文件（选页）；28、玻璃损坏照片2页；29、拆除玻璃后照片2页；30、被告与案外人于2014年4月15日的《合同书》；31、案外人于2014年4月16日出具的发票；32、银行汇款凭证，证据30－32证明因本案工程中的玻璃损坏，被告委托案外人进行维修产生的费用；33、被告于诉讼中支付原告进度款凭证；34、案外人维修玻璃照片；35、被告支付案外人安装费凭证。

第三人久安公司未递交证据。

经质证，被告丝绸公司对原告扬意公司递交的证据1真实性没有异议，但认为双方之后订立的补充协议，对合同的付款条件、质保期作了变更约定，对证据2真实性没有异议，但丝绸公司和监理公司的实际盖章时间是2012年8月，而非落款时间2011年11月18日，对证据3，其中决算书金额与之前被告收到的决算价不符，部分工程款没有相应的签证单确认。对证据4真实性没有异议，收到函件后双方就第二次验收整改问题进行协商。

原告扬意公司对被告丝绸公司递交的证据1－6真实性没有异议，但对证据6的内容不予认可，对证据7表示没有收到过，不予认可，对证据8真实性没有异议，对证据9真实性不予认可，对证据10真实性没有异议，对证据11表示存在，但后面有过变化，对证据12－16真实性均认可，对证据17、18不予认可，认为与本案无关，对证据19表示无法辨认，且与原告无关，对证据20、21真实性没有异议，但对证据21的内容不予认可，对证据22真实性没有异议，对证据23真实性不予认可，表示没有收到过，对证据24、25真实性认可，对证据26表示不予认可，且与本案无关，对证据27真实性认可，对证据28、29认为，即使照片真实，原告也不应承担责任，理由在反诉答辩时已阐述，对证据30－32表示无法确认其真实性，且与本案无关，对证据33认可，对证据34、35表示无法确认其真实性，且与本案无关。

第三人久安公司对原、被告各自递交的证据不表异议，但认为措施费不应当剔除。

经审理查明，2011年6月，原告扬意公司（合同乙方）与被告丝绸公司（合同甲方）签订《上海丝绸商厦有限公司南外立面装修工程合同》，合同约定，由原告进行涉案的“上海丝绸商厦有限公司南外立面装修工程”，承包方式为包工包料、包工期、安全、质量、包现场文明施工；工期为58个日历天，计划开工日期2011年6月15日，计划竣工日期为2011年8月15日，具体开工日期以甲方书面开工令通知为准；若达不到自报工期，愿接受每延期一天罚款合同金额的万分之一的经济处罚，处罚总额不超过合同总价的百分之十；如遇不可抗力或非乙方原因造成工期延误，则工期相应顺延；合同暂定总价为XXXXXXX元，其中安全文明施工措施费48000元，工程量清单报价XXXXXXX元；工程结算方式：乙方报价书（投标书）、单价闭口（工程量如有调整，则按实调整后的工程量结算）；付款方式：合同签订后3个工作日内甲方支付乙方合同总价百分之五十作为工程预付备料款，其中包含安全文明施工措施费的百分之五十，当工程施工进度达到百分之五十后，3个工作日内，甲方支付乙方合同总价百分之三十作为工程施工进度款，其中包含安全文明施工措施费的百分之三十，工程施工完毕，通过验收后，3个工作日内，甲方支付至合同金额的百分之九十五（包括合同增减款），工程质保期为一年，自通过竣工验收日起算，质保期满后5个工作日内甲方将余款百分之五支付给乙方；工程质量和验收标准，达到国家强制性施工验收规范及行业规范，一次性验收合格，若达不到自报质量，愿接受合同总价的百分之二作为处罚。

同时，原告扬意公司（合同乙方）、被告丝绸公司（合同甲方）与第三人久安公司（合同丙方）签订有《丝绸商厦幕墙改造三方合同》，该合同中，涉案工程暂定总价、承包方式、工期约定与前述原、被告之间的合同约定一致；质保期约定为两年；工程款支付按三方签订的合同支付：合同签订后5日内甲方支付乙方合同价的百分之五十，隐蔽工程验收合格支付合同价的百分之二十，工程竣工验收合格后支付合同价的百分之十，工程竣工备案后支付到投资监理审定金额的百分之九十五，预留投资监理审定金额的百分之五为质保金，在质保期过后支付乙方；材料制品设备的结算单价，原则上按照中标单位在其投标文件中自报的单价结算，但投标文件中没有材料、制品及设备，中标单位在购买前应事先征得招标单位的颜色、质量、规格、品牌、价格等方面的认可并且办理书面签证确认手续后，方可订货购买，工程竣工结算时，这部分材料、制品和设备单价按招标单位确认的书面签证单价结算；常规的施工措施费用和安全防护、文明施工措施等费用按照中标单位在投标文件中自报的费用计取，但因本工程地处南京路繁华商业街，在施工过程中需采取特殊施工措施和安全防护、文明施工措施而发生的费用按照书面签证价格结算。同一天，原告扬意公司（合同乙方）、被告丝绸公司（合同甲方）与第三人久安公司（合同丙方）又签订《补充协议》，约定将涉案工程的暂定造价调整为投资监理审核的暂定造价XXXXXXX元，工程款最后按实及按投资监理最后审定的决算结算。关于选材，招标文件中规定，选用花岗石，符合提出的标准，督促供货商在供货的同时提供产品检测报告、质保书、合格证，及时做好石材的有关强度、放射性等复测工作。

2011年7月15日，原告依开工令开工。施工中，原、被告签订《补充协议二》，将原合同约定的计划竣工日期为2011年9月20日延期至2011年10月10日；其他事项仍以原合同为准。施工过程中，原告于2011年7月22日就石材送样给被告，根据原告填写的《丝绸商厦外立面装修材料封样表》内容显示，封样材料名称一栏为“花岗石材（白沙米黄）”。2011年9月9日，原告委托案外人对石材样品进行检测，报告显示样品名称为“大理石（白沙米黄）”，结论为“本样品为不合格”。同月22日，被告就石材不合格事宜致函原告，要求原告尽快解决，确保工程验收完工等。翌日，原告回复被告。同年10月2日，原告再次送样，此次《丝绸商厦外立面装修材料封样表》中封样材料名称一栏为“山东白麻花岗岩（表面处理为荔枝面）”。同年11月19日，原、被告签订《关于外立面白沙米黄石材损失事宜的协商方案》，双方共同承诺：1、被告承诺，如果原告在11月20日完成丝绸商厦2楼、3楼、6楼、7楼玻璃的安装，被告同意本着实事求是的精神与原告继续协商白沙米黄石材损失的相关事宜并妥善解决；2、原告承诺，保证在11月20日完成丝绸商厦2楼、3楼、6楼、7楼玻璃的安装及外立面工程收尾的其他事项；3、其中7楼玻璃的安装，车载吊机由原告安排，被告协助办理吊车进入南京路的审批手续。

2011年11月18日，原告向被告递交《竣工报告》，该《竣工报告》中载明，开工日期为2011年6月15日，竣工日期为2011年11月20日，施工总日历天数158天，有效施工天数120天，中途因故停工天数38天，竣工标准自评“合格”，被告及监理单位在该报告上盖章确认。

2011年12月，被告使用涉案工程。被告已支付原告工程款XXXXXXX元。2012年3月，原告向被告递交总造价为XXXXXXX元的决算报告，被告未予回复。

2012年11月23日。原告提起本案诉讼。

诉讼中，被告提交了其委托案外人上海煌浦建设咨询有限公司就原告决算进行审核而出具的《咨询意见书》，审核结果为XXXXXXX元（含税）。对此原告就其对《咨询意见书》中持有争议部分合计XXXXXXX.99元于2013年12月向本院申请司法审价。本院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司进行审价，意见为：1、针对《咨询意见书》所涉“第三条第2款直接费第22项钢管双排外脚手架”送审价53909.99元，原、被告确认按照送审价结算。2、针对《咨询意见书》所涉“第3款税前补差1－14项送审价787400元”，根据原告意见计算工程造价为787400×1.0348（税金）－40901＝773901元，根据被告意见计算工程造价为61700×1.0348（税金）＋48000＝111847元，审价单位认为，此部分属于措施费，报价形式上也是不可调整费用，但如何取舍，由法院裁决。3、针对《咨询意见书》所涉“第4款第10项费用确认单YYQZ-SC-019（签证手续不完整）送审价462689元”项目，根据在原告仓库的现场清点，石材含税费用为90831×1.0348（税金）＝93992元，该部分属于索赔范围，如何取舍，由法院决定。针对上述报告意见，原告认为审价单位应当将第2点作为结论意见，第3点意见不同意，不能仅仅依据库存材料作出结论，应当依照送审价作出结论；被告认为，同意审价单位就第2点的不做结论的观点，对第3点，认可审价单位的意见，对于金额，仅认可审价单位的金额，不认可单价；第三人认为，与其有关的是第2点，应当包含在整个工程造价中。

另，原、被告确认，双方无争议部分价款为XXXXXXX元（已包含报告意见1的53909.99元）。

原告于2014年5月8日调整其诉讼请求金额，要求确认最终造价为XXXXXXX元，扣除已付款，尚余XXXXXXX元；计算利息的本金也相应调整为XXXXXXX元。

被告于2014年6月3日支付原告涉案工程工程款259000元。

本院认为，关于原、被告及第三人争议的关于《咨询意见书》所涉“第3款税前补差1－14项送审价787400元”一节，结合本案事实及相关证据，本院依法采纳审价单位意见，认定773901元，故本院依法确认涉案工程总造价为XXXXXXX元，扣除被告已付进度款，被告还应支付原告工程款XXXXXXX元。原告主张利息的本金、时间节点与约定不符，该项请求不能获得本院支持。关于石材损失费用，招标文件中明确选用花岗石材，但原告却选用大理石材供被告确认，且依照要求一并附送的检测报告在送样后48天才完成，原告此行为已经构成违约，故这部分费用不应纳入工程造价中，由此造成的损失原本理应由原告自己承担，但鉴于原、被告就此事有过协商，原、被告均曾有承诺，因此，当原告承诺承兑后，被告也应承兑其承诺；根据《竣工报告》，被告已确认原告完工时间为11月20日，故被告应当就这部分石材损失与原告协商解决，现被告拒绝协商，有失信用，为彰显公允与诚信，被告应给予原告适当补偿，具体金额由本院在审价单位确定的金额范围内酌定。关于工期，自原、被告商定的完工日10月10日至实际完工日11月20日，延长了40天，原告选材行为不当，其过程就已经超过40天，故被告要求原告依约承担逾期完工违约责任的请求，本院依法应予支持。被告就原告未能一次性验收合格一节没有提供相关证据证明，其就此节主张本院依法不予支持。关于维修费用，该费用发生时间已过涉案工程质保期，不属于应由原告尽维修义务而其不尽该义务而产生的费用，故被告该项请求于法无据，本院依法亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司应于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司工程款人民币XXXXXXX元；

二、被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司应于判决生效后十日内补偿原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司石材损失费人民币40000元；

三、原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司应于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司逾期竣工违约金人民币13342元；

四、原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持；

五、被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司的其余反诉请求，不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币28932元、保全费人民币5000元和鉴定费人民币39000元（原告均已预缴），共计人民币72932元，由原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司负担人民币36466元，由被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司负担人民币36466元；反诉案件受理费减半收取计人民币1606元（被告已预缴），由原告（反诉被告）上海扬意装饰工程有限公司负担人民币600元，由被告（反诉原告）上海丝绸商厦有限公司负担人民币1006元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　吴　煜

审　判　员　　赵海生

人民陪审员　　石志仁

二〇一四年九月十日

书　记　员　　施　雯

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。