某某、宁波圣丰建筑有限公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

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浙江省象山县人民法院

民事判决书

（2021）浙0225民初3865号

原告：**，男，1990年7月15日出生，汉族，住河南省平舆县。

委托诉讼代理人：马淑清，浙江信大律师事务所律师。

被告：宁波圣丰建筑有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区会展路222号079幢4－3－1，统一社会信用代码91330204698217075N。

法定代表人：李岳正，该公司执行董事兼经理。

第三人：郭友善，男，1972年6月6日出生，汉族，住河南省项城市。

被告与第三人的共同委托诉讼代理人：杨宇艇，浙江宇邦律师事务所律师。

被告与第三人的共同委托诉讼代理人：郁超群，浙江宇邦律师事务所律师。

原告**与被告宁波圣丰建筑有限公司（以下简称圣丰公司）、第三人郭友善工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序于2021年6月15日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人马淑清，第三人郭友善及其与被告圣丰公司的共同委托诉讼代理人杨宇艇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告参照工伤向原告赔偿工伤保险待遇89317元：停工留薪期工资19070.5元（2019年度宁波市全社会职工平均工资76282元／年÷12个月／年×3个月）、一次性伤残补助金44497.8元（2019年度宁波市全社会职工平均工资76282元／年÷12个月／年×7个月）、一次性伤残就业补助金12013元（2019年度浙江省在岗职工平均工资72078元／年÷12个月／年×2个月）、一次性工伤医疗补助金12013元（2019年度浙江省在岗职工平均工资72078元／年÷12个月／年×2个月）、护理费4723元（209元／天×13天＋209元／天×32天×30％）、住院期间伙食补助费1300元（100元／天×13天）、交通费800元、鉴定费1900元，扣除第三人已给付的7000元。事实和理由：2020年10月12日，原告跟从水电班组包工头郭友善，在被告分包的宁波象山县万达广场项目建筑安装工地位于东区的地下室从事防水、堵漏工作，每月工资约为10000元。2020年12月25日9时左右，原告在该工地工作过程中被绞断左手小指，后被送往宁波市第四医院住院治疗至2021年1月7日，伤情经诊断为左手小指离断、左手挫伤。2021年4月9日，经浙江中和司法鉴定中心鉴定，原告因故外伤致左小指近节指间关节离断毁损伤、左小指中节指骨基底部撕脱性骨折，经手术治疗后目前遗留左手指功能损缺分值达5分的致残等级为十级，误工期为90日，护理期为45日，营养期45日。原告多次向被告要求参照工伤保险待遇赔偿，均未果，故原告起诉来院，望判如所请。

被告圣丰公司辩称，原、被告之间不存在劳动、工伤关系，原告由其表哥徐占伟雇佣或与徐占伟存在承揽关系，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

第三人郭友善述称，2020年10月25日至11月25日第三人与原告存在点工关系，每工350元，原告与案外人杨国治共做工90.5个工。从2020年11月26日开始，应原告要求，将相关工程清包给徐占伟，约定每根钉4.5元，卷材3.75元／平方米，原告等人共打了2万根钉，卷材施工12万元，总计21万元，此部分款项是支付给徐占伟的。施工期间，材料和工具均由第三人提供，原告等人什么时候上班，其不管，由原告等人自己确定。第三人不同意参照工伤标准赔偿。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

象山县万达广场项目建筑安装工程东区地下室防水、堵漏工作由圣丰公司承接后由郭友善施工。2020年12月25日9时左右，**在该工地工作过程中被绞断左手小指，后被送往宁波市第四医院住院治疗至2021年1月7日，伤情经诊断为左手小指离断、左手挫伤。因此产生的医疗费和住院期间的护理费已由郭友善付清，郭友善还向**支付了生活费5000元。

2021年4月6日，**委托浙江中和司法鉴定中心对其残疾等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心于2021年4月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：**因故外伤致左小指近节指间关节离断毁损伤、左小指中节指骨基底部撕脱性骨折，经手术治疗后目前遗留左手指功能损缺分值达5分的致残等级为十级，误工期为90日，护理期为45日，营养期45日。**为此支出鉴定费1900元。

2021年5月7日，**向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出浙象山劳人仲不（2021）第54号《不予受理案件通知书》，以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。**遂起诉来院。

本院认为，被告承包案涉工程后将部分项目转包、违法分包给第三人施工，原告在该工地工作时受伤，根据《浙江省工伤保险条例》第二十九条“用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，被告应对原告的受伤承担工伤保险责任。至于被告、第三人提出的第三人又将工程转包给案外人的意见，因不影响被告工伤保险责任的承担，故本院不予采纳。因此，对原告要求被告参照工伤予以赔偿的主张，本院予以支持。

原告主张的具体赔偿项目，经本院审核作如下认定：

1．停工留薪期工资，原告主张19070.5元（2019年度宁波市全社会职工平均工资76282元／年÷12个月／年×3个月）。原告的伤情经鉴定伤后所需误工期为90日，原告主张按2019年度宁波市全社会职工平均工资计算，亦属合理，故本院对此予以照准。

2．一次性伤残补助金，原告主张44497.8元（2019年度宁波市全社会职工平均工资76282元／年÷12个月／年×7个月）。原告的伤情经鉴定为十级，原告主张按2019年度宁波市全社会职工平均工资计算，亦属合理，故本院对此予以照准。

3．一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，原告各主张12013元（2019年度浙江省在岗职工平均工资72078元／年÷12个月／年×2个月），符合法律法规的规定，本院予以照准。

4．护理费，原告主张4723元（209元／天×13天＋209元／天×32天×30％）。原告的伤情经鉴定，伤后所需护理期为45日，本院综合原告的伤情及司法鉴定意见，鉴于第三人已支付了住院期间护理费，本院确认原告出院后护理费2006.4元。

5．住院期间伙食补助费，原告主张1300元（100元／天×13天）。原告住院治疗13天，被告应支付住院期间伙食补助费260元（20元／天×13天）。

6．交通费，原告主张800元。原告举示的证据不能证明其主张，但工伤治疗期间确会产生交通费用，本院综合原告的就医次数和距离，酌定200元。

7．鉴定费，原告主张1900元，有发票为证，本院予以确认。

上述费用合计91961元，扣除第三人已支付的5000元，被告还应支付工伤保险待遇86961元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条及《浙江省工伤保险条例》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告宁波圣丰建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工伤保险待遇86961元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，本院减半收取计5元，由被告宁波圣丰建筑有限公司承担，本院按规定予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，被告应当在本判决确定的履行期限内自动履行给付义务，案款可直接交付原告，也可付至如下银行账户：户名为象山县人民法院执行款专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××。如被告拒绝履行，原告可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

审判员张海科

二〇二一年七月一日

代书记员叶涵阳