苏州市名人建筑装饰工程有限公司与某某、苏州华鼎建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终5352号

上诉人（原审被告）：苏州市名人建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市凤凰街188号。

法定代表人：陈卫东。

委托诉讼代理人：刘萍，江苏越湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月31日出生，汉族，住苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：陈旭东，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙剑，江苏剑桥颐华（苏州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：苏州华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市解放东路555号桐泾商务广场1幢1101室。

清算组负责人：胡正华。

委托诉讼代理人：董昊，清算组成员。

上诉人苏州市名人建筑装饰工程有限公司（以下简称名人公司）因与被上诉人***、苏州华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人名人公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定合同工程款为1189430元错误。***与华鼎公司签订的《承包协议》中约定暂估价款为1080000元，最终的审定价款以发包人出具的结算审价表由丙方复核确定后的数额为准。本案工程虽已完工多年，但是因被上诉人不配合审计，目前本案工程还在审计中，最终金额将低于合同约定的暂定价款。2.一审法院将142282元、188900元未认定为已付工程款错误。142282元系上诉人应***及华鼎公司要求向苏州工业园区蓝森装饰材料有限公司（以下简称蓝森公司）支付，该款项与一审认定的已付款257718元同在2015年7月15日的报销单上，故142282元亦是上诉人已支付的工程款。另外，宋小华起诉时诉称于2016年2月5日收到工程款188900元，并提交了华鼎公司的付款证据，一审法院未认定该笔工程款，并将举证责任归于华鼎公司和上诉人错误。

被上诉人***答辩称：原审法院认定事实清楚，1.本案所涉承包协议关于合同价款以及付款方式都确定了是固定总价，并不存在另行核算的问题。2.关于142282元，***与蓝深公司没有任何往来，该款项不是***与蓝深公司交易产生的。至于188900元，华鼎公司会计陆春芳的录音能够证实188900元是支付苏州湾外国语学校的装饰工程的款项，与本案没有关联性。那么综合以上几个方面，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

华鼎公司答辩称：由于清算组在2020年4月16日才开始接管华鼎公司，因此对于该案的主要核心证据没有拿到原本及复印件，请求依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令华鼎公司向***支付装修工程款1213849.4元及逾期付款利息(利息以1213849.4元为基数，按中国人民银行公布的银行同期同档贷款利率的1.5倍自2017年1月1日起计算至实际支付之日止)；2.判令名人公司对华鼎公司的付款义务承担连带责任。本案审理过程中，***变更诉讼请求为：1.判令华鼎公司向***支付装修工程款795031.4元及逾期付款利息(利息以795031.4元为基数，按中国人民银行公布的银行同期同档贷款利率的1.5倍从2017年1月1日起计算至至实际支付之日止)；2.判令名人公司对华鼎公司的付款义务承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2015年1月，名人公司（承包人）与案外人苏州工业园区教育局（发包人）签订了一份《合同协议书》，约定苏州工业园区教育局将位于苏州工业园区和众街、沈浒路交界处的***基金会幼儿园室内装饰工程发包给名人公司，合同价款为9920658.02元，竣工日期为2015年5月30日。名人公司称其将涉案工程交由华鼎公司施工，其收取管理费，案外人詹奇弘为华鼎公司涉案工程的项目经理。2015年3月28日，詹奇弘以华鼎公司名义与***签订了一份《承包协议》，约定华鼎公司将前述***基金会幼儿园室内装饰工程中的水电、灯具、洁具部分分包给***，合同价款为1080000元，计价方式为固定总价，竣工日期为2015年5月30日。协议第七条“付款方式”约定：“1.合同价款在合同条款内约定后，不得以任何形式改变。但经甲方书面确认的设计变更或修改而引起工程量变更的除外。2.……3.乙方每月凭甲方确认完成的合格工程量，申请工程进度款；甲方在收到乙方申请单30个工作日内，按审核计价数的60%，经甲方财务部门批准后，向乙方拨款；工程完工后付至累计审核总价的70%，甲方内审结算后二个月内付至内审结算价的80%；余款除质保金待质保期满结付外，在发包人确认工程总价后二个月内付清；若发包人应支付的工程款迟延，则甲方付款相应顺延。质保金待质保期满之日起30个工作日内予以退还(无息)。4.乙方收款前须提供真实、有效、合法的发票，若提供不符合前述要求的发票(如虚开发票、假发票等)：甲方付款审查时一经发现，将暂停支付全部应付款项，并乙方须重新提供合格发票；如未能发现，因乙方发票问题给甲方造成的一切后果(包括但不限于税务/工商处罚)均由乙方承担，甲方将暂停支付全部应付款项，乙方须重新提供合格发票并承担开票额10%的违约金。5.乙方实际施工工程量在超过本协议预估工程量15%以上的，双方应另行签订增补合同，涉及的价格、结算方式等参照本协议执行。6.……”。协议第九条“工程量的确认”约定，乙方应于每月2日向甲方提交已完成工程量的报告，经甲方项目代表初步审核，最终以现场实际完成工作量予以确认为准。凡乙方上报工作量超出实际工作量、或施工中偷工减料、材料以次充好的，甲方有权对乙方虚假部分作出一倍的经济处罚。对乙方自行超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。协议第十条条“竣工验收及结算”约定：竣工验收报告经甲方认可后，乙方按甲方决算部门的要求向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料，由甲方予以核定工程价款。工程结算审价(审计)时，由乙方配合甲方与发包人进行审价(审计)，最终的审定价款以发包人出具的结算审价表由丙方复核确定后的数额为准。甲方项目经理或项目部出具的结算单或类似的结算资料不作为甲方付款的依据。该合同由詹奇弘、***分别在甲方、乙方落款处签字，华鼎公司未签章。

前述协议签订后，***进场进行了水电相关工程施工，双方确认涉案工程于2015年8月10日完工并已交付使用。

审理中，***主张有增加、变更工程价款，华鼎公司、名人公司不予认可。***为此提供了两组名人公司报送监理单位和建设单位的工程变更申请联系单、工程变更报批单、工程现场签证单、的复印件，主张两次涉及变更增加造价中增加了水电安装部分的造价153512元、59807.4元。***还提供了六份詹奇弘签字确认的新增工作量清单，主张另增加造价分别为21800元、4830元、23000元、43300元和16500元。名人公司对前述工程变更报批单上打印的内容真实性认可，对手写添加的内容不予认可，但对***主张的增加造价不予认可，认为签字单上也明确了应以审计为准。华鼎公司对新增工作量清单认为系手写且联系不上詹奇弘，不予认可。

名人公司主张已付工程款938900元，***对其中607718元付款予以认可，对名人公司所主张的2015年7月15日142282元及2016年2月5日188900元付款不予认可。关于142282元付款，名人公司提供了其公司内部的报销单、付款给蓝深公司的银行网上交易凭证及该公司开具的发票。关于188900元付款，名人公司提供了其公司内部报销单以及陆春芳转账给***的银行电子回单。***对名人公司提供的报销单真实性不予认可，对转账记录无异议，认为名人公司付给蓝深公司的142282元与被告无关，确认收到188900元款项，但认为该款系华鼎公司支付的其他项目工程款，***为此提供了其与陆春芳的电话录音，以证明陆春芳曾确认该款并非涉案工程款。名人公司认为该电话录音不能说明真实情况，该录音发生在***提起诉讼之前，***已经在诉状中认可收到了货款188900元。对于上述证据，一审法院在下文中一并论证。

本案的主要争议焦点在于：一、原审原、被告之间法律关系如何认定；一、涉案工程结算价款及已付工程款金额如何认定。

关于争议焦点一，一审法院认为：名人公司与案外人苏州工业园区教育局就***基金会幼儿园室内装饰工程签订的合同系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，名人公司将其承包的全部建设工程交给华鼎公司实际施工，华鼎公司又将水电安装相关工程分包给***，均属于违法转包、分包行为，违反法律的强制性规定，均属无效。但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用。***作为实际施工人有权主张工程款。

关于争议焦点二，一审法院认为：***与华鼎公司签订的承包协议虽属无效，但相关工程款可参照该承包协议约定进行结算。该承包协议约定系固定总价1080000元，***主张增加的工程价款应经华鼎公司确认。***提供的名人公司与建设单位之间的工程量变更签证并不能证明***与华鼎公司之间工程量及工程价款变更情况，且未经华鼎公司确认，故对于***主张的该部分工程价款，一审法院不予认可。***主张的华鼎公司项目经理詹奇弘签字确认的新增工程量及价款，该确认单所确认的工程量及价款清楚明确，华鼎公司又未到庭参加诉讼，相应不利后果应由华鼎公司负担，故一审法院对该部分增加的工程价款109430元予以确认，涉案工程总价一审法院认定为1189430元。关于已付款情况，一审法院对双方无争议的付款607718元予以确认。关于已付款金额华鼎公司及名人公司负有举证责任，名人公司主张的142282元、188900元两笔付款，遭***否认，而名人公司提交的证据无法证明其主张，故一审法院对名人公司的主张不予采信。综上，一审法院确认涉案工程应付工程款为1189430元，已付工程款为607718元，未付工程款为581712元。关于应付款时间，一审法院认为，涉案工程早已于2015年8月完工并交付使用，且***与华鼎公司系约定以固定总价方式，华鼎公司与名人公司以及名人公司与建设方的审计结算并不影响***与华鼎公司的结算，双方分包合同现已经一审法院认定无效，综合考虑本案实际情况、双方协议约定及双方过错程度等因素，***主张应付款时间为2017年1月1日之前，系属合理，一审法院予以确认。华鼎公司应当支付***剩余未付工程款581712元并自2017年1月1日起支付逾期利息，关于逾期利息标准一审法院酌情确定为按中国人民银行同期同类贷款利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。名人公司将工程违法转包给华鼎公司，且不能举证证明其已向华鼎公司付清工程款，故名人公司应当对华鼎公司欠付的工程款及利息承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、苏州华鼎建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款581712元及利息（利息以581712元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），苏州市名人建筑装饰工程有限公司对此承担连带付款责任；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费17346元，由***与苏州华鼎建筑装饰工程有限公司、苏州市名人建筑装饰工程有限公司各半负担8673元。公告费690元，由***与苏州华鼎建筑装饰工程有限公司、苏州市名人建筑装饰工程有限公司各半负担345元。

二审中，名人公司向本院提交以下证据：1.《承包协议》一份，证明***在一审时提交的《承包协议》系伪造。2.蓝深公司证明一份及蓝深公司销售单三份，证明142282元确实是应***要求支付蓝深公司的材料款。3.《苏州工业园区***幼儿园室内装修工程合同》节选，是苏州工业园区教育局与名人公司签订的施工合同中关于***施工的部分投标报价为1444158.94元。4.苏州新一造价师价格事务所有限公司证明，证明涉案工程目前在审计中。

***对以上证据发表质证意见为：1.对《承包协议》真实性无法确认，一审过程中名人公司申请华鼎公司当时的项目负责人穆永刚以及华鼎公司的财务会计陆春芳到庭作证，这两位证人在庭审过程中对***举证的《承包协议》本身并没有提出任何异议，且两份承包协议同样注明了固定总价，没有实质性差别。2.蓝深公司的证明以及销售清单不能证明是***购买的材料，与***无关。3.苏州新一造价师价格事务所有限公司所涉及的审计与名人公司和***之间的往来无关。4.名人公司与苏州工业园区教育局之间的约定跟***没有关联。

华鼎公司对以上证据发表质证意见为：对上述证据的真实性，合法性，关联性无法确认。

二审中，名人公司申请华鼎公司当时的财务会计陆春芳到庭作证，陆春芳陈述，其与***2009年1月30日的通话录音中的468900元已付款，是分了多笔支付，其中106000元是支付本案所涉***基金会幼儿园室内装饰工程款，其余36万余元是支付另一工程即苏州湾项目的工程款。

名人公司对证人证言发表质证意见为：证人证言明确***于2016年2月5日收到的工程款188900元中有106000元是***基金会幼儿园室内装饰工程款。

***对证人证言发表质证意见为：2016年2月1日报销单中载明名人公司付款10万元包含在468900元中，陆春芳陈述的106000元实际指向就是该10万元。

华鼎公司对证人证言发表质证意见为：华鼎公司2016年的主要银行账户已销户，银行流水无法查明，对证人证言的真实性无法确认。

二审另查明：名人公司一审中提供2016年2月1日《费用报销单》一份，载明项目名称为“***”，同时载明“华鼎付17万、名人付10万，汇款198900元，扣税1万”，单据上有华鼎公司经办人员徐守江、莫勇刚以及***签名。***主张陆春芳陈述的468900元即为上述17万、10万、198900三笔相加。名人公司主张该报销单上的198900元扣税1万元为188900元，也是支付给***的涉案***基金会幼儿园室内装饰的工程款。

以上事实，由《费用报销单》及当事人陈述在卷佐证。

二审查明其他事实与一审查明事实相一致。

本院认为，***据以起诉的《承包协议》虽无华鼎公司盖章，但有华鼎公司项目经理詹奇弘签字，名人公司一审中对詹奇弘的身份未提出异议，华鼎公司一审无正当理由缺席庭审，应视为放弃质证权利，故应认定詹奇弘系代表华鼎公司与***签订涉案《承包协议》，名人公司关于该《承包协议》系伪造的上诉理由不能成立，本院不予支持。

因***欠缺相应施工资质，涉案《承包协议》无效。鉴于***已按约完成项目施工并经竣工验收合格并交付使用，***有权按照《承包协议》约定主张工程款。《承包协议》明确约定合同内工程款按固定总价1080000元结算，故名人公司关于经审计后按实结算工程款的上诉理由与合同约定不符，本院不予采纳。

关于名人公司上诉主张代***支付蓝森公司的货款142282元应计入已付工程款，对此***不予认可，而名人公司举证的2015年7月15日报销单上没有***签字确认，该证据不足以证明名人公司接受***指令向蓝森公司付款，故该项上诉理由依据不足，本院不予采纳，如名人公司有充分证据，可另行主张。关于名人公司上诉主张华鼎公司支付的188900元属于已付涉案项目工程款，对此本院认为，2016年2月1日《费用报销单》上有华鼎公司经办人员及***签字确认，可作为认定本案事实的依据。该《费用报销单》上所载17万元、10万元、198900元三笔相加为468900元，***解释该468900元就是华鼎公司会计陆春芳电话录音中陈述已付******基金会幼儿园室内装饰项目以及苏州湾项目工程款468900元的来源，具有一定合理性，本院予以采纳。根据该《费用报销单》上所载名人公司付10万元的内容以及陆春芳关于468900元中106000元是支付本案所涉项目工程款的证人证言，可相互佐证证明名人公司定向支付***的10万元即为陆春芳所述的106000元，已计入本案所涉工程已付款607718元，故该报销单中的188900元汇款（198900元扣税1万元）并不是支付本案所涉工程项目工程款，名人公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，名人公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17346元，由上诉人苏州市名人建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　卞干国

二〇二〇年八月十八日

书记员　　朱冰丽

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。