江苏卓易建筑安装工程有限公司与常州市嘉曦包装材料厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终919号

上诉人（原审原告）：江苏卓易建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市万石镇港北路63号。

法定代表人：孙国平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙翌，江苏中湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市嘉曦包装材料厂，住所地常州市武进区牛塘镇厚恕村张家组。

投资人：奚琴妹，该公司经理。

委托诉讼代理人：邵玲娟，江苏品川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯慧娜，江苏品川律师事务所实习律师。

上诉人江苏卓易建筑安装工程有限公司（以下简称卓易公司）因与被上诉人常州市嘉曦包装材料厂（以下简称嘉曦包装厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初4950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

卓易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由嘉曦包装厂承担。事实与理由：一、一审关于双方的建设工程施工合同的内容以及部分不产生已付工程款效力的事实认定有误，二审法院应当核实后纠正。1.一审关于“由嘉曦包装厂自行承接本厂的厂房建设工程，承包方式为大清包”的认定错误。2.包括外墙涂料在内的四大甩项工程由嘉曦包装厂直接指定分包单位而非我公司直接指定分包单位。一审法院将嘉曦包装厂支付给王立权的外墙涂料款作为已付工程款系认定事实错误。3.一审法院故意隐瞒关键证据，将嘉曦包装厂应当支付给材料商的木材款作为已付工程款进行扣除，认定事实严重错误。本案中争议最大的总计82万元的木材款是否应当作为已付工程款进行扣除以及应当扣除的金额，一审法院以偏概全。关于该款项，我公司提供了嘉曦包装厂与木材供应商之间的木材买卖合同，另外木材供应商陈永刚也出具书面证言证实其与嘉曦包装厂之间的买卖合同关系。一审法院完全忽略该证据，不做审查也不说明理由。即使曹连跃处置了旧木方模板，其处置的那部分模板是否为嘉曦包装厂从陈永刚处采购？若是，曹连跃的行为是否是嘉曦包装厂授意的？若是嘉曦包装厂授意，也应仅以曹连跃处置木方模板时所获得款项抵扣工程款，一审法院按照嘉曦包装厂的采购价格进行工程款的抵扣没有依据。4.曹连跃个人的借款也作为已付工程款抵扣没有事实和法律依据。嘉曦包装厂列明的已付款中，包含了2016年8月15日的一笔10万元，该款项的“事由”一栏明确“还王红梅和我同学欠账（王红梅4万元、同学6万）”，该款与本案工程毫无关联，系曹连跃从嘉曦包装厂处借款用于偿还其个人债务。5.我公司在一审中认为不应作为已付工程款抵扣的其他款项，均列明不认可的理由，一审法院不予采纳的依据不足。双方之间并不存在一审法院认定的由嘉曦包装厂自行承接本厂的厂房建设工程的情况。嘉曦包装厂提供的“内部经济承包合同”我公司虽然加盖了印章，但是所谓的合同乙方“承包项目部”并未签字盖章。该合同关于双方的权利义务包括嘉曦包装厂应该支付给我公司的税费及管理费，一审法院适用相关法律法规，认定涉案建设工程施工合同无效，系适用法律错误。综上，一审认定事实有误，适用法律不当，导致上百万元的农民工工资无法支付。

嘉曦包装厂答辩称，一审查明的事实和适用的法律都是正确的，请求二审法院驳回卓易公司的上诉请求。

卓易公司向一审法院起诉请求：判令嘉曦包装厂向我公司支付工程款1517780元，并以此为基数计算自2017年1月18日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同档计算的违约金及付款利息；本案的诉讼费用由嘉曦包装厂承担。

一审法院查明，2015年12月4日，嘉曦包装厂与卓易公司签订《建设工程施工合同》一份，约定嘉曦包装厂的厂房建设工程发包给卓易公司施工，计划开工日期为同年12月18日，计划竣工日期为2016年8月28日，合同价款9006100元，价格形式为固定（综合）单价，质保期2年。该合同签订后，卓易公司将合同送常州市武进区公共资源交易中心备案。2015年12月14日，嘉曦包装厂与卓易公司签订《内部经济承包合同》，由嘉曦包装厂自行承接本厂的厂房建设工程，承包方式为大清包，工程总造价9006100元，上交卓易公司税管费为9%。在施工期间，嘉曦包装厂和卓易公司的项目现场负责人曹连跃签订《协议书》一份，约定：主体工程应于2016年8月28日前完工、于2016年9月28日前炮楼、砌墙、粉刷完工，2016年11月28日前扫地出门，其中木工班组工程款94万元，钢筋工班组42万元，瓦工班组90万元，如无故停工，造成的损失从总工程款396万元扣除。2016年12月20日，双方签订《补充协议》一份，协议约定：由于在施工前办理建设施工合同时，总造价为9006100元，当时只是便于办理手续，但实际发生工程总造价为1500多万元，而且超过合同工期，现在卓易公司根据施工现场实际要求，有以下分项进行了变更及甩项，包括屋面防水、铝合金门窗、外墙涂料、水电等，以上所知四大甩项工程由嘉曦包装厂直接指定分包单位，并由嘉曦包装厂分包方签订施工合同，嘉曦包装厂负责安全质量的全面管理，所有甩项工程在施工中所发生的安全质量等问题也与卓易公司无关。2017年1月18日，案涉工程经竣工验收合格。

双方确认曹连跃系卓易公司施工现场负责人，应付工程款项为396万元。嘉曦包装厂提供付款凭证以证明其已向曹连跃或其手下工人付款3958859元。卓易公司对嘉曦包装厂的付款金额有异议，认为其中有1517780元不应认定为支付的工程款，而是嘉曦包装厂支付另行发包项目的工程款，不应计入对卓易公司的付款金额中。一审中双方争议款项中的以下款项不应计入应付工程款无异议：1.2016年1月26日毛竹架手架1万元；2.2016年1月30日付避雷工资1万元；3.2017年1月15日付贺建全包括门卫工资5000元；4.2017年9月1日罗国平工资款7000元。

双方对以下部分款项应否计入应付工程款存在争议，一审法院分别认定如下：

1.2016年1月11日，付房租款1.5万元，该款由曹连跃在付款凭证上签名，卓易公司认为按惯例房租应由嘉曦包装厂支付，嘉曦包装厂称工地房租由其承担，此系曹连跃另外在外面租赁房屋的租金，故曹连跃签名确认。对此一审法院认为，如此款不应由曹连跃支付，曹连跃无需在签名确认，故应认定作为已付工程款。

2.2016年2月27日的顶托款1万元。卓易公司认为本工程为劳务承包，所有材料应由嘉曦包装厂承担，故该款应由嘉曦包装厂承担。嘉曦包装厂认为必需的一些工具应由卓易公司承担，所以曹连跃也签字确认了。一审法院认为，本款经曹连跃签名确认，应作为已付工程款。

3.2016年8月15日，还王红梅与同学欠账的10万元，卓易公司认为此应为曹连跃个人债务，应由嘉曦包装厂另行主张，嘉曦包装厂认为系曹连跃在施工过程中借了该款项从嘉曦包装厂支取款项归还，应作为已付工程款。对此法院认为，双方在施工过程中，嘉曦包装厂的所有收付款及工程施工均由曹连跃经手，嘉曦包装厂有理由在应付工程款中扣除该款项。

4.关于陈永刚的木方模板款，共计82万元。卓易公司认为此材料系嘉曦包装厂采购，应由嘉曦包装厂支付，不应作为应付工程款。嘉曦包装厂认为，此款支出均经过曹连跃签字确认，此款项如由嘉曦包装厂支付就根本无须其签名确认，这些施工过程中的材料费用是由曹连跃承担的，且这些材料在工程完工后也由曹连跃作为废料出售，可见这些款项应作为已付工程款，并提供证人朱某出庭作证。朱某陈述：其是做收购废旧木材的，曹连跃要卖旧木方模板，但由于量大，自己吃不下，联系了一个浙江人收购了曹连跃的旧木方模板，当时嘉曦包装厂老板娘、曹连跃都在场，钱是浙江人直接付给曹连跃的，大约17-18万元，具体金额已记不清，浙江人共拖了三车将这些材料拖走。卓易公司对此认为该证言不足以证明材料款需由曹连跃支付。对此，一审法院认为，如材料款由嘉曦包装厂支付，与曹连跃无关，则曹连跃与该材料款根本无关，无需在付款凭证上签名，因此卓易公司所称理由不足，该部分款项应当作为已付工程款。

5.对于喷浆款(2016年11月8日3000元、2017年2月15日1000元、2017年3月5日1000元)，一审法院对于有曹连跃签名的2016年11月8日3000元认定为已付工程款，对于其余二笔共2000元，由于无曹连跃确认，且嘉曦包装厂尚有其余外包工程的情形，故不予认定为已付工程款。

6.付王立权的粉刷款，其中2016年11月17日5万元、2016年11月27日2万元、2017年1月21日6万元，共计13万元由曹连跃签名确认；2016年12月6日1万元、2016年12月11日2万元、2016年12月19日3万元，共计6万元并无曹连跃签名，卓易公司仅确认嘉曦包装厂申报的一笔2017年1月15日的8万元。对于该款，王立权曾向法院起嘉曦包装厂及曹连跃，以总工程款为29.2万元，仅收到27万元为由，要求支付工程余款2.2万元及返工费(2018苏0412民初2052号)，在该案庭审中，曹连跃明确认可王立权应付款项为29.2万元，故对于本案中卓易公司有异议的付款19万元，虽其中有部分无曹连跃签名，但应付王立权的款项已由曹连跃确认，故对未超过曹连跃确认部分的付款均应作为嘉曦包装厂已付工程款，故对卓易公司的主张不予支持。

7.周海洋架子工的款项，嘉曦包装厂共申报4万元，其中对于2016年1月26日的1万元不应计入应付工程款嘉曦包装厂无争议，对于其余3万元(2016年12月6日2万元、2016年12月29日1万元)嘉曦包装厂认为应作为已付工程款，卓易公司提出异议，并提出证据证明嘉曦包装厂应自行承担给付周海洋的款项为4.9万元，故嘉曦包装厂所申报的该部分款项属其自行承担部分，曹连跃均未签字。嘉曦包装厂对须由其自行承担4.9万元并无异议，也未能提供向周海洋付款超过4.9万元(无曹连跃签字)的证据，故对嘉曦包装厂申报的该部分款项不计入已付工程款。卓易公司还提出嘉曦包装厂共计应承担4.9万元，现仅支付4万元，故还需承担9000元，但嘉曦包装厂所称的9000元其并未作为已付工程款申报，故对该9000元不应从已付工程款中扣除。

8.瓦工班组王绍近的款项，卓易公司对于其中无曹连跃确认的三共10.3万元(2016年12月10日2.5万元、2016年12月26日2万元、2017年8月28日5.8万元)、及有曹边跃签名确认的2017年5月8日的2.5万元有异议，认为嘉曦包装厂与王绍近之间另有在与卓易公司合同之外的单独分包，该款项的支付与卓易公司的合同无关。嘉曦包装厂虽认可与王绍近有其他分包，但认为该分包与卓易公司合同施工期内的付款无关，嘉曦包装厂的分包系围墙翻建，与王绍近的该分包付款双方有明确的收款依据，且都是2018年2月以后的付款，与合同期内付瓦工工资的无关。因卓易公司应付王绍近工程款的具体金额卓易公司并未向嘉曦包装厂明确，且嘉曦包装厂与王绍近之间在工程结束后尚有其余分包关系，故对工程结束后2017年8月28日未经曹连跃确认的58000元不作为嘉曦包装厂已付工程款，对于在卓易公司与嘉曦包装厂施工期内的其余二笔45000元及曹连跃签名确认的2017年5月8日的25000元，一审法院确认应作为嘉曦包装厂已付工程款。

9.对于严永生领款的外墙修补2017年1月10日1000元、2017年1月17日的2380元，因无曹连跃确认，也无其余证据证明与双方之间工程有关，故不予认定为已付工程款。

10.2017年1月20日付白卫坤租赁费3万元，由于该款由曹连跃确认，应作为嘉曦包装厂已付工程款。

11.对于范建全的浇地、楼面结算款项(2017年8月26日1万元、2017年11月15日35750元),该两笔款项均无曹连跃确认，且卓易公司在所提交的工程款支付清单总账中，将该部分款项作为应付396万元工程款以外的款项，因此，该款项不应作为嘉曦包装厂的已付工程款计算。

12.对于付王小丰的款项(2017年8月26日1万元、2017年11月15日23650元)，由于嘉曦包装厂并未能提供卓易公司或曹连跃同意该付款从工程款中抵扣的证据，故该付款不予认定为已付工程款。

综上，嘉曦包装厂所申报的已付工程款3958859元中有204780元不能作为已付卓易公司的工程款，而嘉曦包装厂总计应付卓易公司工程款为396万元，未付工程款为205921元。

一审法院认为，双方签订《建设工程施工合同》后，又约定由嘉曦包装厂作为总承包人身份进行施工，并将相关劳务等工程再发包给卓易公司施工，系嘉曦包装厂借用卓易公司资质进行施工，双方之间的所签订的合同均应认定为无效，但鉴于所涉工程已经竣工验收为合格，故可按双方约定的价款进行结算。现经结算，嘉曦包装厂尚余205921元未付，应予支付。因双方未明确约定付款时间，可从竣工之日作为应付款之日，并以此计算逾期付款利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，作出如下判决：一、常州市嘉曦包装材料厂于判决生效之日起十日内支付江苏卓易建筑安装工程有限公司工程款205921元及该款的逾期付款利息(从2017年1月18日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、驳回江苏卓易建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18460元，由江苏卓易建筑安装工程有限公司负担，常州市嘉曦包装材料厂负担2505元并于判决生效之日起十日内给付江苏卓易建筑安装工程有限公司。

二审中，双方均未提交新证据。

鉴于一审查明事实部分存在错将原告表述为被告，被告表述为原告的情形，本院核实后已在本案文书中逐一予以纠正。

二审中，卓易公司称，曹连跃不是我公司员工，曹连跃是嘉曦包装厂找的，与我公司接触后代表我公司在现场管理。此前、之后都也没有借用过我公司资质，我公司与曹连跃之间也没有签订协议。他是嘉曦包装厂找来的，只要嘉曦包装厂认可，我公司也认可。实际上是曹连跃找了施工班子对土建部分进行施工。当时这个项目现场除了曹连跃外，还有我公司负责人陈国平一并负责这个项目的管理，现场一些基础管理是我公司负责的。现在有近百万的工资需要由我公司负担，因为现场有陈国平管理，找的农民工有部分是陈国平联络的，有的是曹连跃联络的。卓易公司称其公司也进行了部分施工，也有垫资，但未提交证据加以证明。

嘉曦包装厂称，曹连跃与我公司无关，我单位只是找了他来做协议书上约定的工程内容。本案中，包括其他案件中曹连跃都是卓易公司在工地上的项目负责人。我单位的工程款都是直接支付给曹连跃，对此卓易公司也是认可的。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为：一审判决结果不当，二审应予改判。

理由及依据如下：

一、关于涉案工程中各方的法律关系和合同效力的认定。

二审中，双方均认可涉案工程是曹连跃从嘉曦包装厂承接，因曹连跃没有资质，嘉曦包装厂找到了卓易公司，嘉曦包装厂与卓易公司先签订了《建设工程施工合同》用于备案，后又签订《内部经济承包合同》，约定该工程除上交卓易公司税管费9%外，其他由嘉曦包装厂独立核算、自负盈亏，一切盈亏与卓易公司无关。曹连跃实际施工过程中，又与嘉曦包装厂签订了协议书，约定工程总价款为396万元等。本案中，没有证据证明曹连跃与卓易公司存在合同关系。故本案中，嘉曦包装厂既是发包人，也是承包人和借用卓易公司资质的挂靠人，卓易公司是被挂靠人，案外人曹连跃是实际施工人。涉案相关建设工程施工合同因违反法律法规效力性禁止性规定均无效。

二、关于卓易公司的诉讼请求。

根据二审查明的事实，涉案工程由曹连跃实际施工，相关的工程请求权应由曹连跃主张。作为被挂靠人，卓易公司除“收取嘉曦包装厂税管费9%外”，与工程“一切盈亏无关”，故卓易公司主张支付工程款的诉请不能成立。二审中卓易公司虽称在涉案工程施工过程中投入了人、财、物，有垫资情况，但并未提交证据加以证明。二审认为，卓易公司若确有垫资事实，应在证据充分的情况下另行向承包人主张返还，本案不予理涉。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。涉案工程款的请求权在于实际施工人曹连跃，一审判令部分工程款向卓易公司支付，损害了他人的合法权益，二审予以纠正。

综上，卓易公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决认定事实不清，判决结果不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初4950号民事判决；

二、驳回江苏卓易建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费18460元，二审案件受理费16607元，均由江苏卓易建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　袁海燕

审判员　　卢文忠

二〇二〇年五月十八日

书记员　　朱羲玲