江苏博尔国际建设有限公司与江苏卓易建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市新北区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏0411民初376号

原告江苏博尔国际建设有限公司，住所地靖江市江平路**。

法定代表人邵特跃，该公司董事长。

委托代理人韩勤丰，江苏乐天律师事务所律师。

委托代理人陈燕，乐天（上海）律师事务所律师。

被告江苏卓易建筑安装工程有限公司，住，住所地宜兴市万石镇港北路**/div>

法定代表人孙国平，该公司董事长。

委托代理人杨海飞，江苏圣圆律师事务所律师。

原告江苏博尔国际建设有限公司（以下简称博尔公司）诉被告江苏卓易建筑安装工程有限公司（以下简称卓易公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月29日、6月15日公开开庭审理，原告博尔公司的委托代理人韩勤丰，被告卓易公司的委托代理人杨海飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告博尔公司诉称，被告于2011年10月18日与业主常州多姆米珥新能源科技有限公司(以下简称多姆米珥公司)签订建设工程施工合同一份，约定由被告方为多姆米珥公司建造天合路以北、创新路以东的总面积为13113.25平方米的工程，总包价格为17820350.61元。被告与业主签订合同后，原、被告于2011年11月1日签订建设工程施工分包合同一份，被告将车间钢结构工程分包给原告，合同价款为836万元，工期130天，约定分包工程款与发包人实际支付资金同比同条件支付。原告于2012年完成分包项目的竣工验收。工程完工后，业主未能按照约定结清，被告方也未能按约定支付给原告。被告于2013年10月30日起诉业主方要求支付工程款，因被告怠于行使自己的权利，未能在建设工程优先权范围内起诉，现业主方经营不善，已经停业，导致被告至今未能支付给原告工程款，故诉至法院，要求被告支付分包合同价款2513136元。

被告卓易公司辩称，钢结构工程不是被告分包给原告的，是发包方多姆米珥公司指定由原告承建的。根据分包合同中明确约定，被告未从业主方取得工程款，不应垫付工程款给原告。涉案工程款的优先权归原告所有，优先权丧失的责任不应被告承担。我方已经按照约定同条件、同比例付款，被告对于未收取的款项不应承担责任，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2011年10月8日，发包人多姆米珥公司与被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告承包多姆米珥公司的车间、场地及下水道工程，承包范围为图纸设计及投标清单范围内全部土建、钢结构及水电安装等工程，合同价款为17820350.61元；工程款支付方式：1、合同签订后，办理好相关的开工手续后，支付合同价的10%；2、基础验收合格，一周内支付合同价的20%；3、钢结构进场前一周内支付合同价的10%；4、主体验收结束一周内支付合同价的10%；5、房屋竣工验收（含消防验收）一月内支付合同价的30%；6、竣工一周年（按房屋竣工质监报告日期计算）后一个月内支付至合同价的95%；7、质保期（2周年）结束一个月内支付清余款。其中钢结构工程分包给原告，由原告完成，其他部分由被告完成，整体工程于2012年5月24日竣工验收合格。由于多姆米珥公司未能按约定支付工程款，2013年10月30日，卓易公司起诉多姆米珥公司，要求多姆米珥公司支付土建、钢结构及水电安装工程等工程款，常州中级法院于2014年4月30日作出（2013）常民初字第0096号民事判决书，确认多姆米珥公司与卓易公司双方签订《“多姆”工程款支付以及变更增加工程量审计的相关协议》，认定整体工程款审定金额为20897059.41元；确认多姆米珥公司已支付工程款11512276.6元；判决多姆米珥公司支付包括钢结构工程在内的工程款合计8339929.82元（质保金未到期，未判付），并按银行同期贷款利率承担自2013年10月29日起的逾期付款违约金。判决生效后，卓易公司向常州市中级人民法院申请执行。因多姆米珥公司未支付执行款项，资产已经被处置，且暂无其他财产可供执行，2014年9月29日，常州市中级人民法院裁定，终结（2013）常民初字第0096号民事判决书的本次执行。

多姆米珥公司与被告卓易公司签订《建设工程施工合同》后，于2011年11月1日，发包人多姆米珥公司、承包人被告卓易公司、分包人原告博尔公司三方签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定被告总承包合同中的车间钢结构工程分包给原告，合同价款为836万元，为固定总价；分包人原告需上交给总承包人工程审定数的9%作为管理费（其中包括税金），按每次工程款到账数按比例同步扣除；承包人向分包人支付工程款的时间和方式：合同签订7日内首付合同价款的10%作为预付工程款；1、土建基础验收结束付合同价款的20%；2、主钢结构安装结束，盖瓦前付合同价款的10%；3、工程主体验收合格后7日内付合同价款的10%；4、工程竣工验收合格付至工程总价的80%；5、工程竣工验收合格一年后付至工程总价的95%；6、5%的保修金在保修期（竣工预验收结束后2年）结束后一个月内无息返还全部保修金；7、有涉及设计变更、工程量增加、现场签证原则在工程结算审核时按相关约定一并调整支付，若价款较大由双方另行约定支付方式；8、以上资金支付与发包人实际支付资金同比同条件支付。次日，原、被告双方另行签订一份《建筑工程分包协议书》，对工程的名称、合同价款等内容与《建设工程施工专业分包合同》一致，同时约定并再次强调，该工程的全部工程款均进被告银行账户，资金支付原则上同建设单位资金支付同步执行，最终付款按审定的结算价并扣除5%的质保金后结清余款；对于各类工程款项的催收工作，主要由原告方负责按各收款节点及时完成，被告方不承担收款不及时导致原告产生的各类损失。双方另在甲方（被告）责任项下约定，收款方面，被告财务部负责配合乙方收款工作。合同签订后，原告完成钢结构工程，其中彩钢板雨蓬部分未施工。2012年3月，由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位和分包单位组成对钢结构工程进行验收，并制作了《钢结构子分部工程质量验收记录》，确认工程合格。经双方当事人确认，原告施工中有工程量为139585.72元的彩钢板雨篷由他人完成，原告实际完成工程量为8220414.28元。期间工程款的支付情况为，2011年10月31日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定合同价的10%支付给被告1782000元，被告按《建设工程施工专业分包合同》的约定支付原告合同价10%的预付工程款，应支付给原告836000元，扣除约定的9%管理费、税金75240元，扣安全保证金25080元、扣风险金2000元，原告实际领取工程款733680元；同年的12月15日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定支付给被告3564104.98元，被告按《建设工程施工专业分包合同》的约定应支付给原告1672050元，扣除约定的管理费、税金，扣安全保证金、扣前期招标费，原告实际领取工程款1443000元；2012年1月9日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给被告1018071.62元，但未按约定付足10%，被告仍按《建设工程施工专业分包合同》的约定比例提前应支付给原告工程款，同时扣除管理费、税金、安全保证金、还款、押金，原告实际领取工程款585680元；同年4月12日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给被告3148100元，补足上次少付的部分，被告仍按《建设工程施工专业分包合同》的约定应支付给原告工程款，同时扣除管理费、税金、安全保证金，原告实际领取工程款735680元；2013年1月30日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给被告1000000元，但未按约定付足30%，被告按《建设工程施工专业分包合同》的约定进度超出比例支付给原告工程款，同时扣除管理费、税金，退还先前收取的安全保证金、押金、风险金，原告实际领取工程款541400元；同年2月7日，多姆米珥公司支付给被告800000元，被告全部支付给原告,未扣管理费、税金，原告亦未主动缴纳；另原告从多姆米珥公司收取10万元，原告自认是借款，但无任何权利人向其主张还款。以上原告共计领取款项5480050元（该数字未扣管理费、税金）。被告在前述款项中累计扣收管理费共计412204.4元，其中279224.6元用于缴纳税金，剩余款项用于施工围挡、安全文明施工措施费等支出，原告对施工围挡及部分措施费由被告支付未提异议。根据测算，被告与多姆米珥合同实际总工程量为20897059.41元；其中原告施工工程量占比39.3%，被告施工工程量占比60.7%。多姆米珥公司已支付工程款11512276.6元（不含原告单独从多姆米珥公司收取的10万元），原告收款5380050元（不含原告单独从多姆米珥公司收取的10万元），占已收工程款总数的47.6%；被告实际获得的工程款占比52.4%。

经本院依法释明，原告自认钢结构工程中产生的人工工资及材料费由其支付，在工程完工后，原告既未向被告主张过优先权，也没有向多姆米珥公司主张过优先权，并坚持以被告未适当行使优先权导致原告损失为由要求被告承担付款责任。原告曾于2014年6月9日就本案工程款起诉被告要求其支付工程款256.78万元及违约金，后于2014年11月3日撤诉结案。2014年1月30日，原告再次就本案工程款起诉被告，后于2015年4月14日撤诉结案，原告陈述撤诉理由是给被告时间收取工程款。原告未提出过撤销或变更合同中关于工程款支付条款的请求，无证据显示被告在（2013）常民初字第0096号民事判决书生效后通过其他途径收取过多姆米珥公司的工程款。原告庭审称自己向被告投标，且有标书可以确认自己是向被告投标，但在本院指定期限内未提交标书，仅口头确认投标是在被告与多姆米珥签订总包合同之后，投标价格为836万元。另，被告提供的建设工程施工合同（总包）涉及土建施工图的交接，未涉及钢结构部分图纸交接。

上述事实，由建设工程施工合同、民事判决书、执行裁定书、建设工程施工专业分包合同、建筑工程分包协议书、验收记录、付款记录、付款明细及说明等证据以及原、被告双方陈述证实，已经记录在卷。

本院认为，原、被告双方对《建设工程施工专业分包合同》和《建筑工程分包协议书》的真实性均无异议，本院予以确认，该合同和协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告亦没有对涉及付款义务的特别条款进行过撤销，该合同应认定为有效合同，双方应当按照约定行使权利、履行义务。原告作为具有相应资质的钢结构施工企业，在与被告及多姆米珥公司共同签订了合法有效的分包合同，并由其支付钢结构工程的人工工资及材料款的情况下，应当知道建设工程优先权系为保证工作人员报酬、材料款、垫资款等权益而设定。结合原告对单独收款10万元的解释，其在工程完工且知道多姆米珥公司陷入支付困境且未按约定比例付款的情况下，既未向多姆米珥公司也未向被告主张优先权，其行为本身存在重大瑕疵，其在常州市中级人民法院已经终结对多姆米珥的执行，且自己两次起诉又撤诉后再以被告未及时行使优先权侵害原告权益为由要求被告承担付款责任，理由明显欠妥。

在原、被告及多姆米珥公司三方已经通过共同签订的《建设工程施工专业分包合同》明确对付款条件、风险承担进行约定，甲方（被告）责任项下亦限定为被告配合原告收款的情况下，原告应当对否定相关协议效力或者认定被告已经收到多姆米珥公司款项且向其支付比例低于39.3%承担举证责任。因原告自认未对前述付款协议提起过撤销请求，且无证据推翻常州市中级人民法院执行裁定，原告径行要求被告支付工程款的请求，其提交的证据亦不足以推翻协议约定并支持诉讼主张。原告可在被告收到多姆米珥公司其他款项后另行主张权利。原告的诉讼请求，理由失当，证据不足，本院不予支持。被告的辩解，符合双方约定，且证据处于优势地位，本院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告江苏博尔国际建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费26906元，由原告负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院（江苏省常州市中级人民，开户银行：江苏银行常州分行营业部，账号：80×××63）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　崔明辉

审　判　员　　赵世友

人民陪审员　　谢　迟

二〇一六年七月七日

书　记　员　　陶涵栋