江苏博尔国际建设有限公司与江苏卓易建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终3435号

上诉人（原审原告）：江苏博尔国际建设有限公司，住所地靖江市江平路**。

法定代表人：邵特跃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩勤丰，江苏乐天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冒卫强，江苏乐天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏卓易建筑安装工程有限公司，住，住所地宜兴市万石镇港北路**/div>

法定代表人：孙国平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨海飞，江苏圣圆律师事务所律师。

上诉人江苏博尔国际建设有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人江苏卓易建筑安装工程有限公司（以下简称卓易公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。

博尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司一审的全部诉请，上诉费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、卓易公司怠于行使权利，导致工程余款未能及时付清。2012年5月24日，涉案工程验收合格，发包方未能按约支付工程款，而卓易公司于2013年10月30日起诉，在此期间卓易公司由于另外承包了发包人相关联企业的工程，与发包人关系较好，因此卓易公司因自己的利益原因未能及时起诉，起诉后也未能及时采取保全措施，也未要求行使优先权，导致承建的工程被常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）执行拍卖，卓易公司未能达到诉讼目的。二、一审依据合同法第45条之规定，驳回我的诉讼请求属于适用法律错误。该法条规定，当事人对于合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案双方当事人之间是分包合同关系，经过备案的建设工程施工专业分包合同第一部分协议虽然约定有分包人、承包人、发包人三方签订，但并非三方合同，协议的内容没有任何发包人与分包人之间权利和义务的内容。发包人在建设工程施工专业分包合同中盖印的目的是为了办理备案手续。这样的设计是建设主管部门根据合同法272条的要求，办理备案必需的手续。根据备案合同协议书第七条约定，卓易公司承诺向我支付工程款。现我公司已经按约全面地履行了合同义务，根据合同法第60条规定，卓易公司也应当全面履行合同义务。三、一审法院对于合同付款内容的约定理解错误。备案合同约定的“以上资金支付与发包人实际支付资金同比同条件支付”及协议约定的“对于各类工程款项的催收工作，主要由乙方负责按各收款节点及时完成，甲方不承担收款不及时导致乙方产生的各类损失。”上述内容是在施工过程中的进度款由双方按比例分配，实际上是双方约定的付款期限，并不等同于免除卓易公司的付款责任或者明确要求双方分担发包人破产的风险。四、卓易公司抗辩的理由实际上就是第三方违约，但这并不能免除其违约责任。因发包人未能及时支付卓易公司工程款，导致卓易公司未能支付我公司工程款。根据合同法第121条规定，当事人一方因第三方的原因违约的，应当向对方承担违约责任。卓易公司与业主之间的纠纷另外解决，事实上卓易公司也全额起诉了业主方。五、卓易公司收取了我公司工程管理费，如允许卓易公司不承担责任，导致卓易公司只享有权利而无需承担义务，不符合权利义务相统一的原则，也导致合同不公平。

卓易公司辩称，一、我公司在与发包人以及博尔公司签署的相关合同中均约定了付款条件，根据相关条款的约定，我公司不具备行使工程优先权，博尔公司自行可以行使优先权，博尔公司怠于行使工程优先权导致优先权的丧失，应由其承担相应的法律后果。二、一审法院适用法律正确，查明事实无误，双方签署的相关合同当中明确约定了付款方式及付款条件，我公司在没有收到建设方的工程款的情况下没有任何义务垫付，博尔公司没有证据证明我公司已从建设单位收到相应的工程款而未支付给他们。三、我公司未从博尔公司签署的合同当中牟取相应的利益，从公平原则讲，我公司也没有在分包合同中赚取差价，正常的总包跟分包收取的费用是15%到20%，而本案中只收取了9%，且其中包含税金和水电费等现场实际施工所需的全部费用。博尔公司认为我公司收取了工程管理费只享有权利不履行义务的理由不成立。四、双方当事人均应遵守合同约定，特别是付款方式及条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。

博尔公司向一审法院起诉请求：要求卓易公司支付分包合同价款2513136元。

一审法院认定事实：2011年10月8日，发包人常州多姆米珥新能源科技有限公司（以下简称多姆米珥公司）与卓易公司签订一份《建设工程施工合同》，约定卓易公司承包多姆米珥公司的车间、场地及下水道工程，承包范围为图纸设计及投标清单范围内全部土建、钢结构及水电安装等工程，合同价款为17820350.61元；工程款支付方式：1、合同签订后，办理好相关的开工手续后，支付合同价的10%；2、基础验收合格，一周内支付合同价的20%；3、钢结构进场前一周内支付合同价的10%；4、主体验收结束一周内支付合同价的10%；5、房屋竣工验收（含消防验收）一月内支付合同价的30%；6、竣工一周年（按房屋竣工质监报告日期计算）后一个月内支付至合同价的95%；7、质保期（2周年）结束一个月内支付清余款。其中钢结构工程分包给博尔公司，由博尔公司完成，其他部分由卓易公司完成，整体工程于2012年5月24日竣工验收合格。由于多姆米珥公司未能按约定支付工程款，2013年10月30日，卓易公司起诉多姆米珥公司，要求多姆米珥公司支付土建、钢结构及水电安装工程等工程款，江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）于2014年4月30日作出（2013）常民初字第0096号民事判决，确认多姆米珥公司与卓易公司双方签订《“多姆”工程款支付以及变更增加工程量审计的相关协议》，认定整体工程款审定金额为20897059.41元；确认多姆米珥公司已支付工程款11512276.6元；判决多姆米珥公司支付包括钢结构工程在内的工程款合计8339929.82元（质保金未到期，未判付），并按银行同期贷款利率承担自2013年10月29日起的逾期付款违约金。判决生效后，卓易公司向常州中院申请执行。因多姆米珥公司未支付执行款项，资产已经被处置，且暂无其他财产可供执行，2014年9月29日，常州中院裁定，终结（2013）常民初字第0096号民事判决书的本次执行。

多姆米珥公司与卓易公司签订《建设工程施工合同》后，于2011年11月1日，发包人多姆米珥公司、承包人卓易公司、分包人博尔公司三方签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定卓易公司总承包合同中的车间钢结构工程分包给博尔公司，合同价款为836万元，为固定总价；分包人博尔公司需上交给总承包人工程审定数的9%作为管理费（其中包括税金），按每次工程款到账数按比例同步扣除；承包人向分包人支付工程款的时间和方式：合同签订7日内首付合同价款的10%作为预付工程款；1、土建基础验收结束付合同价款的20%；2、主钢结构安装结束，盖瓦前付合同价款的10%；3、工程主体验收合格后7日内付合同价款的10%；4、工程竣工验收合格付至工程总价的80%；5、工程竣工验收合格一年后付至工程总价的95%；6、5%的保修金在保修期（竣工预验收结束后2年）结束后一个月内无息返还全部保修金；7、有涉及设计变更、工程量增加、现场签证原则在工程结算审核时按相关约定一并调整支付，若价款较大由双方另行约定支付方式；8、以上资金支付与发包人实际支付资金同比同条件支付。次日，博尔公司、卓易公司双方另行签订一份《建筑工程分包协议书》，对工程的名称、合同价款等内容与《建设工程施工专业分包合同》一致，同时约定并再次强调，该工程的全部工程款均进卓易公司银行账户，资金支付原则上同建设单位资金支付同步执行，最终付款按审定的结算价并扣除5%的质保金后结清余款；对于各类工程款项的催收工作，主要由博尔公司负责按各收款节点及时完成，卓易公司不承担收款不及时导致博尔公司产生的各类损失。双方另在甲方（卓易公司）责任项下约定，收款方面，卓易公司财务部负责配合乙方收款工作。合同签订后，博尔公司完成钢结构工程，其中彩钢板雨蓬部分未施工。2012年3月，由建设单位、监理单位、设计单位、施工单位和分包单位组成对钢结构工程进行验收，并制作了《钢结构子分部工程质量验收记录》，确认工程合格。经双方当事人确认，博尔公司施工中有工程量为139585.72元的彩钢板雨篷由他人完成，博尔公司实际完成工程量为8220414.28元。期间工程款的支付情况为，2011年10月31日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定合同价的10%支付给卓易公司1782000元，卓易公司按《建设工程施工专业分包合同》的约定支付博尔公司合同价10%的预付工程款，应支付给博尔公司836000元，扣除约定的9%管理费、税金75240元，扣安全保证金25080元、扣风险金2000元，博尔公司实际领取工程款733680元；同年的12月15日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定支付给卓易公司3564104.98元，卓易公司按《建设工程施工专业分包合同》的约定应支付给博尔公司1672050元，扣除约定的管理费、税金，扣安全保证金、扣前期招标费，博尔公司实际领取工程款1443000元；2012年1月9日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给卓易公司1018071.62元，但未按约定付足10%，卓易公司仍按《建设工程施工专业分包合同》的约定比例提前应支付给博尔公司工程款，同时扣除管理费、税金、安全保证金、还款、押金，博尔公司实际领取工程款585680元；同年4月12日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给卓易公司3148100元，补足上次少付的部分，卓易公司仍按《建设工程施工专业分包合同》的约定应支付给博尔公司工程款，同时扣除管理费、税金、安全保证金，博尔公司实际领取工程款735680元；2013年1月30日，多姆米珥公司按《建设工程施工合同》的约定进度支付给卓易公司1000000元，但未按约定付足30%，卓易公司按《建设工程施工专业分包合同》的约定进度超出比例支付给博尔公司工程款，同时扣除管理费、税金，退还先前收取的安全保证金、押金、风险金，博尔公司实际领取工程款541400元；同年2月7日，多姆米珥公司支付给卓易公司800000元，卓易公司全部支付给博尔公司,未扣管理费、税金，博尔公司亦未主动缴纳；另卓易公司从多姆米珥公司收取10万元，博尔公司自认是借款，但无任何权利人向其主张还款。以上博尔公司共计领取款项5480050元（该数字未扣管理费、税金）。卓易公司在前述款项中累计扣收管理费共计412204.4元，其中279224.6元用于缴纳税金，剩余款项用于施工围挡、安全文明施工措施费等支出，博尔公司对施工围挡及部分措施费由卓易公司支付未提异议。根据测算，卓易公司与多姆米珥合同实际总工程量为20897059.41元；其中博尔公司施工工程量占比39.3%，卓易公司施工工程量占比60.7%。多姆米珥公司已支付工程款11512276.6元（不含博尔公司单独从多姆米珥公司收取的10万元），博尔公司收款5380050元（不含博尔公司单独从多姆米珥公司收取的10万元），占已收工程款总数的47.6%；卓易公司实际获得的工程款占比52.4%。

经法院释明，博尔公司自认钢结构工程中产生的人工工资及材料费由其支付，在工程完工后，博尔公司既未向卓易公司主张过优先权，也没有向多姆米珥公司主张过优先权，并坚持以卓易公司未适当行使优先权导致博尔公司损失为由要求卓易公司承担付款责任。博尔公司曾于2014年6月9日就本案工程款起诉卓易公司要求其支付工程款256.78万元及违约金，后于2014年11月3日撤诉结案。2015年1月30日，博尔公司再次就本案工程款起诉卓易公司，后于2015年4月14日撤诉结案，博尔公司陈述撤诉理由是给卓易公司时间收取工程款。博尔公司未提出过撤销或变更合同中关于工程款支付条款的请求，无证据显示卓易公司在常州中院（2013）常民初字第0096号民事判决生效后通过其他途径收取过多姆米珥公司的工程款。博尔公司庭审中称自己向卓易公司投标，且有标书可以确认自己是向卓易公司投标，但在法院指定期限内未提交标书，仅口头确认投标是在卓易公司与多姆米珥签订总包合同之后，投标价格为836万元。另，卓易公司提供的建设工程施工合同（总包）涉及土建施工图的交接，未涉及钢结构部分图纸交接。

一审法院认为，双方对《建设工程施工专业分包合同》和《建筑工程分包协议书》的真实性均无异议，法院予以确认，该合同和协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，博尔公司亦没有对涉及付款义务的特别条款进行过撤销，该合同应认定为有效合同，双方应当按照约定行使权利、履行义务。博尔公司作为具有相应资质的钢结构施工企业，在与卓易公司及多姆米珥公司共同签订了合法有效的分包合同，并由其支付钢结构工程的人工工资及材料款的情况下，应当知道建设工程优先权系为保证工作人员报酬、材料款、垫资款等权益而设定。结合博尔公司对单独收款10万元的解释，其在工程完工且知道多姆米珥公司陷入支付困境且未按约定比例付款的情况下，既未向多姆米珥公司也未向卓易公司主张优先权，其行为本身存在重大瑕疵，其在常州中院已经终结对多姆米珥的执行，且自己两次起诉又撤诉后再以卓易公司未及时行使优先权侵害博尔公司权益为由要求卓易公司承担付款责任，理由明显欠妥。

在博尔公司、卓易公司及多姆米珥公司三方已经通过共同签订的《建设工程施工专业分包合同》明确对付款条件、风险承担进行约定，甲方（卓易公司）责任项下亦限定为卓易公司配合博尔公司收款的情况下，博尔公司应当对否定相关协议效力或者认定卓易公司已经收到多姆米珥公司款项且向其支付比例低于39.3%承担举证责任。因博尔公司自认未对前述付款协议提起过撤销请求，且无证据推翻常州中院的执行裁定，博尔公司径行要求卓易公司支付工程款的请求，其提交的证据亦不足以推翻协议约定并支持诉讼主张。博尔公司可在卓易公司收到多姆米珥公司其他款项后另行主张权利。博尔公司的诉讼请求，理由失当，证据不足，法院不予支持。卓易公司的辩解，符合双方约定，且证据处于优势地位,法院予以采信。判决：驳回博尔公司的诉讼请求。

案件受理费26906元，由博尔公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

二审中，双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院对此依法予以确认。

本院认为，博尔公司向卓易公司主张工程款2513136元，必须有事实和法律依据。首先，卓易公司为承包人，博尔公司为分包人，对于分包事宜，发包人是明知的，三方为此共同签订了合同，约定：资金支付与发包人实际支付资金同比同条件支付。同时，博尔公司与卓易公司签订合同约定，该工程的全部工程款均进卓易公司账户，资金支付原则同建设单位资金支付同步执行……对于各类工程款项的催收工作，主要由博尔公司负责按各个收款节点及时完成，卓易公司不承担收款不及时导致博尔公司产生的各类损失。由此可见，卓易公司并无直接向博尔公司付款的义务，其必须在收到发包人资金的情况下才按照约定支付，卓易公司对于博尔公司的款项不及时收回的后果也不承担任何责任。其次，从一审查明的事实来看，并无证据证明博尔公司收取了发包人资金而未及时支付给博尔公司的情形。最后，关于优先权的主张，钢结构工程中产生的人工工资及材料费均由博尔公司支付，故主张优先权的主体应为博尔公司而非卓易公司。综上，上诉人博尔公司的上诉意见，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26905元，由博尔公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　雍丽萍

审　判　员　　卢文忠

代理审判员　　袁海燕

二〇一六年十一月二十一日

见习书记员　　方　栋