江苏圣丰建设有限公司、青海峻德投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青02民终341号

上诉人（原审被告）：江苏圣丰建设有限公司，住所：江苏省溧阳市。

法定代表人：芮秋平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文斌，北京大成（西宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘佳，北京大成（西宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青海峻德投资有限责任公司，住所：青海省西宁市城东区。

法定代表人：唐生鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘得坤，男，该公司董事。

委托诉讼代理人：哈成堂，青海辩理律师事务所律师。

原审被告：江苏圣丰建设有限公司青海分公司，营业场所：青海省西宁市城西区。

负责人：杨生华，该公司经理。

上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）因与被上诉人青海峻德投资有限责任公司（以下简称峻德公司）、原审被告江苏圣丰建设有限公司青海分公司（以下简称圣丰青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭于2022年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人圣丰公司的委托诉讼代理人李文斌、刘佳，被上诉人峻德公司的委托诉讼代理人刘得坤、哈成堂，原审被告圣丰青海分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

圣丰公司上诉请求：1．撤销青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1829号民事判决，将本案发回重审或改判驳回峻德公司的全部诉讼请求。2．本案一审、二审案件受理费全部由峻德公司承担。事实及理由：一审法院对证据证明力认定错误，导致一审判决对本案事实认定不清，且一审判决没有对客观存在的证据进行合理解释。理由如下：1．程序方面，一审法院认定案涉工程存在实际施工人，却未依法追加必要共同诉讼参加人，遗漏了诉讼当事人，程序违法。峻德公司在一审期间当庭提交《建设工程内部经济责任承包施工协议》《劳务承包合同》《水电暖消防安装工程内部承包协议》《土方灰土挤密桩施工合同》，拟证明圣丰公司将其承包的案涉工程违法分包，圣丰公司对该四份合同三性持有异议，并且认为如果人民法院认为案涉工程存在违法分包，则案件质量与实际施工人必然有利害关系，应将上述合同相对方追加作为本案的必要共同诉讼参加人，以查明案件事实。但一审法院直接采信该四份证据，并且据此判令圣丰公司向峻德公司支付延期竣工和肢解工程的违约金。一审法院在没有查明该四份合同是否真实签订且已真实履行的情况下直接确认该四份证据的证明效力，在证据审查及认定方面，明显薄弱，严重违反证据规则。另，本着查明案件事实的宗旨，理应追加该四份合同签订的相对方作为本案的共同诉讼参加人参加诉讼，因此，该案一审遗漏必要当事人，程序违法，且认定事实不清，根据民事诉讼法的相关规定，应发回重审。2．一审法院对证据的认定缺乏合理性，回避了部分重要证据直接反映的事实，导致事实认定不清，并存在遗漏与忽视，与现有证据相矛盾。（1）、关于竣工资料及竣工验收报告问题。根据《建设工程施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，承包人即圣丰公司应按国家工程竣工验收有关规定，向发包人即峻德公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，据此，圣丰公司已经在其与峻德公司要求支付工程款的建设工程施工合同纠纷执行过程中将案涉工程竣工验收材料全部提交到青海省海东市中级人民法院，圣丰公司提供竣工验收资料的义务已经履行完毕。对此，圣丰公司当庭提交青海省海东市中级人民法院出具的收条一份予以证明，峻德公司对该份收条的质证意见为：对该份证据无异议。因此，对圣丰公司与峻德公司均无异议的该份证据，一审法院理应予以认定，但一审法院仅以圣丰公司关于已经完成提交资料义务的抗辩意见本院不予采纳就盖棺定论。圣丰公司提交的该份收条是对案件事实争议的直接证据，在真实性无异议的情况下，一审法院如果否定其证明内容，至少应当对上述证据客观存在这一事实进行审查以及说明，而一审判决并未对上述证据进行任何分析说理，一审法院对证据和证据反映事实的认定难以让人信服，事实认定不清，存在明显的遗漏。（2）、关于提供56185000元的工程款发票问题。根据圣丰公司与峻德公司之间签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定：“金额55800000元”；第三部分专用条款第47条补充条款约定：“甲方负责交纳本项目的相关税金，乙方负责办理本项目税务外禁证的相关手续及相关费用”，可知案涉合同约定价款为不含税，故才在专用条款中对税金承担进行特别约定。根据相关法律规定，缴纳税金没有问题，但是由谁承担税金可以进行约定，该约定十分清楚，而非峻德公司所述承担何种税金约定不明，因此根据有约定从约定的原则，案涉56185000元的工程款发票的税金在由峻德公司承担的情况下，才符合开具相应增值税普通发票的情形，一审法院置双方明确约定于不顾，认定约定不明，属事实认定不清。同时，开具发票属于行政机关的事务，不属于民事诉讼的管理范围，法院应不予受理。（3）、关于延期竣工和肢解工程违约金问题。首先，一审法院在没有查明据以裁判的四份合同是否真实签订且是否已真实履行的情况下直接确认该四份证据的证明效力，仅仅依据四份圣丰公司有异议的合同认定圣丰公司肢解工程的事实，显有不当。其次，根据圣丰公司与峻德公司之间签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十一条其他第44.3款约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同”，另青海省海东市中级人民法院审理的（2017）青02民初41号案件中峻德公司作为该案的被告提交了2015年6月8日峻德公司与西宁德佳塑钢装饰有限公司签订的《恒生服务中心门窗合同书》，拟证明案涉工程中的门窗由圣丰公司发包给西宁德佳塑钢装饰有限公司，1000000元款项于2015年12月1日由峻德公司支付给唐志，该款项应作为工程款。该事实已经（2017）青02民初41号民事判决书予以确认。故峻德公司在明知该事实的情况下，依然向第三方支付工程款，而不行使解除合同的权利，视为对该事实的默认，那么峻德公司以38.2款约定以及《补充协议书》关于违约金的约定主张肢解工程违约金明显不能成立，一审法院忽视该事实的存在，仅依据合同中关于不得转包的条款认定圣丰公司将案涉工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，导致延期竣工、出现不合格工程，属事实认定不清。同时，法律不保护躺在权利上睡觉的“人”，更不保护放任损失扩大，利用违约条款滥诉的“人”。最后，圣丰公司因案涉工程欠款事宜，曾将峻德公司起诉至人民法院，案件经过海东市中级人民法院、青海省高级人民法院审理，已经确认合同效力，并认定圣丰公司有权取得全部工程价款，本案一审判决又认定案涉工程实际由案外人施工，实际与生效裁判文书认定的事实相违背。（4）、关于对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用、未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价、利息问题。首先，一审法院据以认定该问题的依据：青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研【2018】司鉴字第018号《司法鉴定报告书》、青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研【2018】司鉴字第035号《司法鉴定报告书》、青海建研建筑勘察设计有限公司作出的《青海恒生福利服务中心项目工程设计整改方案》、青海省规划设计研究院有限公司青规划司法鉴定【2020】造价鉴字第27号《对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用造价鉴定意见书》、青海保信工程咨询管理有限公司青保工鉴字【2021】第04号《司法鉴定意见书》，其中青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所、青海建研建筑勘察设计有限公司系案涉工程的设计方，与峻德公司之间有直接的利害关系，根据《司法鉴定程序通则》第二十条的规定，自始就应当排除在司法鉴定人之外，对此，圣丰公司多次向一审法院提交书面异议申请，但一审法院置之不理，且后续的鉴定结论均以该两家设计单位的意见作为参考，案涉一系列司法鉴定程序均违反法定程序，不能作为认定案件事实的依据。其次，根据圣丰公司举证以及前述人民法院认定事实，可以明确的是，案涉工程已经于2016年9月13日竣工验收合格，并于2016年9月20日交付峻德公司投入使用，竣工验收报告和交接证书上均由案涉工程的设计方、监理方、建设方以及施工方四方的共同签字确认，截至本案立案日期2021年5月6日已经接近五年时间，尤其是在圣丰公司因工程款欠款事宜起诉峻德公司之前，峻德公司从未提出过工程存在质量问题，亦从未要求圣丰公司进行整改，足以证明工程质量经各方共同确认后确实不存在任何问题。同时，圣丰公司当庭提交素土（灰土）回填密度实验报告、标准击实验报告、基础分部工程验收记录、验收会议纪要、签到表、主体工程结构验收会议纪要、主体分部工程验收记录等，均能证明案涉工程在施工过程中进行了各种实验，且实验全部合格，并且竣工验收合格的事实。一审法院认定忽视该事实，明显存在遗漏。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”，未经竣工验收的擅自使用后发现部分质量不符合约定请求主张权利的尚且不予支持，更何况案涉工程已经经过竣工验收合格，根本就不具备司法鉴定的条件，一审法院忽视上述事实，同意峻德公司多次鉴定，基于错误事实进行的鉴定明显错误。再次，关于峻德公司该项诉讼请求所述的拆除、维修等费用事实上从未发生，也不会发生，实为峻德公司逃避工程款执行的一种伎俩，一审法院判决根据错误的事实认定判令圣丰公司对于根本不会发生的费用承担责任，显失公平。（5）关于鉴定费、律师费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉司法鉴定根本就不具备可能，一审法院至法律于不顾同意峻德公司多次鉴定，因此产生的鉴定费用理应由峻德公司承担。其次，目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定，律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，另案涉合同并无律师费承担的相关约定，因此，一审法院认定律师费系峻德公司维护自身合法权益支出的必要及合理费用，属于事实认定错误。综上所述，一审判决程序违法，事实认定不清，请求二审法院依法发回重审或查清事实后予以改判，驳回峻德公司的一审全部诉讼请求，以维护圣丰公司的合法权益，维护社会公平正义。

峻德公司答辩称，1．田立甫、张朝胜等四人不属于共同诉讼的参与人，其四人属违法分包，四人不具备共同参与诉讼人的身份，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，发包人可以以总承包人。实际施工人进行诉讼，但没有规定发包人将实际施工人列为必要的共同诉讼参与人。2．案涉工程即锅炉房、食堂、洗衣房的主体都是圣丰青海分公司自己施工的，而如门窗、管道、水暖等工程都是由圣丰青海分公司进行了违法分包。3．关于一审中证据认定缺乏合理性导致事实认定不清，遗漏的问题。首先，即便圣丰公司将资料提交给了海东市中级人民法院，也不意味着将资料提交给了峻德公司，且无法确认提交给海东市中级人民法院的资料中包含本案的全部资料。其次，圣丰公司作为施工方向发包人提供工程款发票是合同的附随义务，合同中没有对税金问题约定清楚，圣丰青海分公司的负责人杨生华去税务局申请延缓缴纳，峻德公司给圣丰公司支付了5580多万元，因圣丰公司至今未开具发票，而导致无法通过审计。一审认定正确，圣丰公司的上诉缺乏法律和合同依据。最后，关于延期竣工和肢解工程违约金的问题，一审认定事实清楚，圣丰公司以峻德公司向西宁德佳塑钢装饰有限公司支付款项为由主张峻德公司未行使对合同的解除权，视为对该事实的默认，关于肢解工程违约金的主张不能成立。圣丰公司的上诉理由源于对合同和事实的错误认识，圣丰公司将案涉工程的门窗项目发包给西宁德佳塑钢装饰有限公司，属于合法分包，圣丰公司与田立甫等四人签订合同属于肢解转包情况。峻德公司有权解除合同并要求圣丰公司承担违约金。且本案中案涉工程实际竣工日期远远晚于合同约定的竣工日期，圣丰公司逾期竣工是事实。而圣丰公司所述法律不保护躺在权利上睡觉的人，应指的是诉讼时效的问题。本案中峻德公司发现违法分包的事实是在竣工验收后，峻德公司依据合同约定追究圣丰公司违法分包和延期竣工的违约责任，具有合同依据，不存在诉讼时效问题，更不存在利用违约条款滥诉的问题。案涉合同已经生效判决确认为有效合同，圣丰公司将工程部分项目转包给他人，并非全部转包，一审查明本案存在转包行为，与生效文书认定合同有效并不矛盾。且一审判决认定案涉合同系有效合同。4．关于对不合格工程的拆除维修返修整改费用，未施工及不符合设计要求的施工部分的工程造价利息问题，一审认定事实清楚。圣丰公司利用《司法鉴定程序通则》第20条的规定主张本案中因二鉴定机构作为设计单位与峻德公司有直接的利害关系，故应该排除在司法鉴定人之外，该主张缺乏法律依据，《司法鉴定程序通则》第20条规定的内容与本案的鉴定机构并非一回事，青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所系青海省司法厅批准设立的法律服务机构，本案设计单位青海省建筑建材科学研究院系青海省国有科技资产经营管理有限公司的全资子公司，二者是完全不同的两个主体，而青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所与另一个设计单位青海建研建筑勘查设计有限公司所作出的鉴定意见经生效法律文书确认和采纳，且鉴定机构是一审法院委托鉴定的，鉴定过程中圣丰青海分公司的代表及律师都参与了鉴定过程；鉴定后一审法院组织双方进行听证，圣丰青海分公司及律师都参与听证，故鉴定不存在问题。圣丰公司也是知晓案涉工程的质量是存在问题的。故圣丰公司的上诉主张于法无据。建设工程竣工验收合格并不代表质量没有缺陷，峻德公司一审提交的证据足以证实案涉工程因圣丰公司的施工不规范存在质量问题，该质量问题引起的责任不同于质保期内的保修责任，而是施工过程中产生的整改修复责任。竣工验收合格结论不能对案涉工程存在修复质量问题的客观事实形成有效对抗。圣丰公司应该承担工程拆除返修等费用。鉴于圣丰公司施工不规范导致工程存在严重质量问题，给峻德公司造成巨额损失，圣丰公司除承担工程返修等费用外，需赔偿峻德公司为实现合同权利所支出的诉讼费、鉴定费、律师费等损失。综上，一审认定事实清楚，判决准确合法，圣丰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

圣丰青海分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

峻德公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令圣丰公司及其青海分公司向峻德公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，包括：施工单位工程竣工报告、监理单位工程竣工质量评价报告、勘察单位勘察文件及实施情况检查报告、设计单位设计文件及实施情况检查报告、建设工程质量竣工验收意见书或工程质量验收记录、竣工验收存在问题整改通知书、竣工验收存在问题整改验收意见书、工程具备竣工验收条件的通知和重新组织竣工验收通知书、工程质量控制材料核查记录、工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、工程观感质量检查记录、用户签收意见表、工程质量保修合同、建设工程竣工验收报告、竣工图；2．判令圣丰公司及其青海分公司向峻德公司提供56185000元的工程款发票；3．判令圣丰公司及其青海分公司向峻德公司支付延期竣工和肢解工程违约金216896元；4．判令圣丰公司及其青海分公司对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用13507298.92元、未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价费5026798.54元，合计18534097.46元，并支付自2021年2月3日起至实际履行之日止的按同期银行公布的贷款市场报价计算的利息；5．圣丰公司及其青海分公司承担本案鉴定费737478元、律师费135000元及全部诉讼费。

一审法院认定事实：2013年12月5日，峻德公司和圣丰青海分公司签订《建设工程施工合同》，峻德公司将青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼建设工程项目发包给了圣丰青海分公司，合同约定：该工程合同价款55800000元，开工日期2014年3月15日，竣工日期2014年11月20日，同时合同对工程款支付、工程设计变更、竣工验收与结算、违约责任、质保责任等做了约定。2014年9月8日，峻德公司和圣丰青海分公司签订《建设工程施工合同》，峻德公司将青海恒生福利服务中心食堂、洗衣房、锅炉房的建设工程施工项目发包给了圣丰青海分公司，合同约定：该工程合同价款10500000元，开工日期2014年8月26日，竣工日期2015年7月15日，同时合同对工程款支付、工程设计变更、竣工验收与结算、违约责任、质保责任等做了约定。2015年4月25日，双方签订《补充协议书》，约定将A、B、C宿舍楼的工程量单价在原合同的基础上增加138元／㎡，食堂、洗衣房、锅炉房的合同价款变更为10000000元，违约金计算方式为违约方向守约方支付本工程总价款0.3﹪的违约金。2014年1月3日，圣丰青海分公司将其承包的青海恒生福利服务中心工程项目土方开挖回填、桩位点放样、成孔、场内筛土夯实工程分包给了无资质的候青川。2014年3月15日，将其承包的青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼的框架结构以内部承包方式分包给了无资质的田立甫。2014年4月15日，将其承包的青海恒生福利服务中心工程项目水电暖、消防安装工程以内部承包方式分包给了无资质的钟佰满。2014年4月27日，将其承包的青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼主体、室内电缆沟、内装修、屋面及室外散水劳务工程分包给了无资质的张朝胜。施工期间，由于圣丰青海分公司未按图纸施工，擅自更改设计图纸，导致该工程存在诸多质量问题。案涉工程于2016年9月13日竣工验收，9月20日交付使用。经青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所鉴定，并出具青建研［2018］司鉴字第018号《司法鉴定报告书》、青建研［2018］司鉴字第035号《司法鉴定报告书》、青建研［2019］司鉴字第012号《司法鉴定报告书》，鉴定意见为：青海恒生福利服务中心宿舍楼A一至五层57块现浇板存在渗漏痕迹。屋面防水层做法与设计要求不符。外墙保温板材料中夹杂了石墨聚苯板，不符合图纸设计要求；外墙保温裸露处锚栓安装数量不够、屋顶楼梯间口外墙保温裸露处无锚栓不符合施工要求；屋顶楼梯间口外墙保温裸露处保温板厚度不符合设计要求。外墙保温有多处明显空鼓和饰面层裂缝不符合设计要求，设计图纸设计变更要求楼内墙保温改为30㎜厚无机活性墙体保温隔热材料，楼梯间无无机活性墙体保温隔热材料，不符合图纸设计要求。宿舍楼B五层9块现浇板存在渗漏痕迹。屋面防水层做法与设计要求不符。外墙保温板材料中夹杂了石墨聚苯板，不符合图纸设计要求；在（G-H／15轴）、（G-H／13轴）处墙面未做外墙保温，不符合图纸设计要求；外墙保温有多处明显空鼓和饰面层裂缝不符合设计要求。设计图纸设计变更要求楼内墙保温改为30㎜厚无机活性墙体保温隔热材料，楼梯间无无机活性墙体保温隔热材料，不符合图纸设计要求。宿舍楼C五层8块浇板存在渗漏痕迹。屋面防水层做法与设计要求不符。外墙保温板材料中夹杂了石墨聚苯板，不符合图纸设计要求；在（G-H／5轴）处墙面未做外墙保温，不符合图纸设计要求；外墙保温有多处明显空鼓和饰面层裂缝不符合设计要求。洗衣房多处填充墙体存在裂缝、排水沟墙体下沉、室外回填土含水率和压实系数不满足设计要求。食堂网架东、西两侧部分封板开裂、脱开；网架柱顶支座普遍存在中心偏移现象；部分网架支座与框架柱连接处无预埋件，与设计要求不符；网架部分钢梁焊缝未焊透。钢网架棚钢梁截面尺寸不符合规范及设计要求。A、B、C宿舍楼散水下沉，影响正常使用功能；窗户安装与设计要求不符；楼梯间扶手选型不符合设计要求；卫生间门开闭方式与设计不符；等电位盒内未接电线，不符合设计要求；阳台处隔断墙体及隔断未施工，与设计不符；管沟内管道安装与设计不符。锅炉房室内外地坪及设备基础下沉、室内外回填土含水率和压实系数均不满足设计要求、框架梁存在多条沿箍筋位置分布的裂缝，裂缝生成原因为混凝土收缩造成，为非受力裂缝。并由青海建研建筑勘察设计有限公司对青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼、食堂、洗衣房、锅炉房工程施工存在的质量问题、施工不符合设计要求问题作出了《青海恒生福利服务中心项目工程设计整改方案》。对其不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用由青海省规划设计研究院有限公司进行了造价鉴定，并作出了青规划司法鉴定［2020］造价鉴字第27号《鉴定意见书》，对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用造价鉴定为人民币13507298.92元。对未施工部分造价由青海华翼司法会计鉴定所鉴定，并出具青华翼司会鉴所［2018］造价鉴字第2号《鉴定意见书》，未施工部分造价为2091278.83元。施工不符合设计图纸要求的造价由青海保信工程咨询管理有限公司鉴定，并出具青保工鉴字［2021］第04号《司法鉴定意见书》，与施工图纸不符部分的工程造价为2536827.83元。2021年4月25日，圣丰青海分公司将案涉竣工验收资料交给青海省海东市中级人民法院执行局。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，峻德公司和圣丰青海分公司签订《建设工程施工合同》，峻德公司将青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼建设工程及食堂、洗衣房、锅炉房的建设工程施工项目发包给了圣丰青海分公司，合同对开工日期、竣工日期、工程款支付、工程设计变更、竣工验收与结算、违约责任、质保责任等做了约定。后双方又签订《补充协议书》，约定将A、B、C宿舍楼的工程量单价在原合同的基础上增加138元／㎡，食堂、洗衣房、锅炉房的合同价款变更为10000000元，同时对工程价款的支付及违约金的计算方式作了约定。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，属有效合同。一、关于竣工资料及竣工验收报告问题。根据峻德公司与圣丰青海分公司签订的《建设工程施工合同》第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。本案案涉工程已于2016年9月13日竣工验收合格，2016年9月20日实际交付。双方合同约定的交付相关竣工资料及竣工验收报告条件已经具备，峻德公司要求圣丰青海分公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告的诉讼请求符合双方的合同约定，一审法院应予支持，圣丰青海分公司关于已经完成提交资料义务的抗辩意见一审法院不予采纳。二、关于提供56185000元的工程款发票问题。根据峻德公司与圣丰青海分公司签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款第五款约定，甲方负责交纳本项目的相关税金，乙方负责办理本项目税务外禁证的相关手续及相关费用，但甲方负责交纳何种税金，合同没有明确约定由峻德公司缴纳工程款发票税金，该条款约定不明。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定“中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”该规定调整的是税务机关与纳税人之间的关系，规定提供应税劳务的单位和个人应当作为纳税人缴纳增值税。峻德公司支付圣丰青海分公司工程款，圣丰青海分公司收到工程款后作为纳税义务人应当缴纳增值税，并向峻德公司提供已收工程款的增值税普通发票，作为合同的附随义务。峻德公司已支付圣丰青海分公司工程款的数额，青海省海东市中级人民法院及青海省高级人民法院生效判决书中已确定为56185000元。峻德公司要求圣丰公司提供工程款56185000元发票的诉讼请求一审法院应予支持，圣丰青海分公司关于合同约定由峻德公司承担税金的抗辩意见一审法院不予采纳。三、关于延期竣工和肢解工程违约金问题。根据峻德公司与圣丰青海分公司签订的《建设工程施工合同》第三条约定，青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼竣工日期为2014年11月20日，食堂、洗衣房、锅炉房竣工日期为2015年7月15日。第38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《补充协议书》约定赔偿损失的计算方式为违约方向守约方支付本工程总价款0.3﹪的违约金。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，圣丰青海分公司在施工期间未严格按照设计图纸施工，并且擅自修改工程设计，将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，导致延期竣工、出现不合格工程，圣丰青海分公司的行为违反了法律及双方合同约定，应承担相应的违约责任。本案确定本工程总价款为72212776.32元（A、B、C宿舍楼工程造价62805777.3元＋食堂、洗衣房、锅炉房工程造价10000000元＋双方签字确认变更增加部分工程造价1498277.85元－未施工部分工程造价2091278.83元）。故峻德公司要求圣丰青海分公司支付延期竣工和肢解工程违约金的诉讼请求一审法院予以支持。圣丰青海分公司关于不存在违约在先、延误工期情形等抗辩意见未向一审法院提供证据，一审法院不予采纳。四、关于对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用、未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价、利息问题。根据青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研［2018］司鉴字第018号《司法鉴定报告书》、青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研［2018］司鉴字第035号《司法鉴定报告书》、青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研［2019］司鉴字第012号《司法鉴定报告书》、青海建研建筑勘察设计有限公司作出的《青海恒生福利服务中心项目工程设计整改方案》、青海省规划设计研究院有限公司青规划司法鉴定［2020］造价鉴字第27号《对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用造价鉴定意见书》、青海保信工程咨询管理有限公司青保工鉴字［2021］第04号《司法鉴定意见书》，足以认定圣丰青海分公司施工的青海恒生福利服务中心A、B、C宿舍楼、食堂、洗衣房、锅炉房工程施工存在质量问题、施工不符合设计要求问题，并提出了整改方案。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“。．。但是承包人应当在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第六十二条规定“建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程。．。”。第六十七条规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的。．。。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接收转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料，建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，。．。；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理、并赔偿因此造成的损失。．。”。《建设工程质量管理条例》第二十八条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。。．。”。第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。根据上述规定，本案中鉴定机构作出的鉴定意见书确定的案涉工程存在质量问题均系圣丰青海分公司未按设计要求施工造成，均属于地基基础工程和主体结构工程，应当在合理使用寿命内对其质量承担民事责任。工程竣工验收合格并不代表质量没有缺陷，工程交付使用并不代表工程质量符合合同约定。虽然案涉工程已经竣工验收，但工程存在不合格情况的，不必然免除其修复等违约责任，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。未施工部分工程造价在其工程款案件中已经扣除，本案不再计算。鉴于双方当事人已经失去合作的信任基础，由圣丰青海分公司对不合格工程进行拆除、维修、返修、整改缺乏可行性，为彻底解决双方矛盾，由峻德公司委托第三方按照整改方案予以整改，由圣丰青海分公司承担不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用、施工不符合设计要求的工程造价及相应利息。峻德公司主张从2021年2月3日起至实际付清之日按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算利息符合法律规定，故对峻德公司要求圣丰青海分公司支付不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用、施工不符合设计要求的工程造价及利息的诉讼请求一审法院予以支持。案涉工程于2016年9月20日实际交付，峻德公司于2018年2月1日向一审法院起诉，主张工程质量不合格，故圣丰青海分公司关于工程已经竣工验收并实际交付，质保期已过，圣丰青海分公司不应当承担质保责任的抗辩意见一审法院不予采纳。五、关于鉴定费、律师费的问题。由于圣丰青海分公司施工不规范，致使案涉工程存在诸多质量问题，给峻德公司造成了一定的损失。本案鉴定费、律师费是峻德公司为维护自身合法权益支出的必要及合理费用，故其请求一审法院予以支持。综上，峻德公司的全部诉讼请求成立，一审法院予以支持，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条、第六十七条、第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十八条、第三十二条、第四十一条之规定，判决：一、被告江苏圣丰建设有限公司向原告青海峻德投资有限责任公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，包括：施工单位工程竣工报告、监理单位工程竣工质量评价报告、勘察单位勘察文件及实施情况检查报告、设计单位设计文件及实施情况检查报告、建设工程质量竣工验收意见书或工程质量验收记录、竣工验收存在问题整改通知书、竣工验收存在问题整改验收意见书、工程具备竣工验收条件的通知和重新组织竣工验收通知书、工程质量控制材料核查记录、工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、工程观感质量检查记录、用户签收意见表、工程质量保修合同、建设工程竣工验收报告、竣工图；二、被告江苏圣丰建设有限公司向原告青海峻德投资有限责任公司提供工程款56185000元的增值税普通发票；三、被告江苏圣丰建设有限公司向原告青海峻德投资有限责任公司支付延期竣工和支解工程违约金216638.3元（72212776.32元×0.3％）；四、被告江苏圣丰建设有限公司支付原告青海峻德投资有限责任公司不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用13507298.92元、未施工项目工程造价2489970.31元、施工不符合设计要求部分的工程造价2536827.83元、利息795671.34元（18534097.46×407天／365×3.85﹪，2021年2月3日-2022年3月17日），共计16732903.35元。从2022年3月18日起以18534097.46元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85﹪计算利息至实际付清之日；五、本案鉴定费362058.39元、原告青海峻德投资有限责任公司的律师费135000元由被告江苏圣丰建设有限公司负担；上述给付内容于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元，由被告江苏圣丰建设有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。除对一审判决中认定“施工期间，由于被告未按图纸施工，擅自更改设计图纸，导致该工程存在诸多质量问题。”的事实不予认可外，二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：峻德公司的诉讼请求即要求圣丰公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告、开具56185000元的工程款发票、支付延期竣工和肢解工程违约金216638.3元、支付不合格工程拆除维修返修整改费用13507298.92元、未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价费5026798.54元、鉴定费及律师费、诉讼费的事实和依据。

本院认为，本院（2017）青02民初41号民事判决及青海省高级人民法院（2020）青民终77号民事判决已生效且认定峻德公司与圣丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，属有效合同，本院予以确认。双方应按照合同约定履行各自的义务，即峻德公司应按照合同约定支付工程款（另案已判决），圣丰公司应按照合同约定及建筑法规规定进行合理施工，并提供相应施工资料和发票。

一、关于圣丰公司是否应当向峻德公司提供竣工资料及竣工验收报告的问题

本院认为，一、二审中均已查明，圣丰公司已将全部资料交给本院执行局。因本院为本案受理法院，圣丰公司向本院交付资料的行为应视为其对峻德公司已尽到交付竣工资料的义务，峻德公司可到本院领取相应材料。一审判决圣丰公司向峻德公司交付竣工相关材料不当，二审予以纠正。

二、关于圣丰公司是否应当向峻德公司开具56185000元的工程款发票的问题

本院认为，虽然双方在合同中约定由峻德公司负担项目的全部税金，但依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，开具发票是圣丰公司作为施工人应当履行的义务。（2020）青民终77号民事判决中确认峻德公司应向圣丰公司支付工程款56185000元，圣丰公司应当依法向峻德公司开具相应金额的增值税发票。圣丰公司可在缴纳税款后，依合同约定向俊德公司主张权利。一审判决圣丰公司向峻德公司开具56185000元工程款发票正确，二审予以维持。

三、关于圣丰公司是否应当向峻德公司支付延期竣工和肢解工程违约金216638.3元的问题

本院认为，双方在《建设工程施工合同》约定了竣工日期，在庭审中双方均认可延期竣工的事实，但结合双方诉辩意见可知，造成延期竣工既有峻德公司未按期支付工程款导致停工的原因，也有圣丰公司未在复工后追赶进度的原因，即双方均有违约行为。另，双方在《建设工程施工合同》中又约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。圣丰公司将门窗、消防、劳务等工程进行分包属于将专业工程和劳务作业分包的行为，不属于肢解工程分包的情形，且峻德公司在庭审中认可案涉工程主体部分由圣丰公司施工，故峻德公司以圣丰公司肢解工程后分包为由请求其承担违约责任无事实依据，二审不予支持。故一审判决圣丰公司向峻德公司支付延期竣工和肢解工程违约金216638.3元错误，二审予以纠正。

四、关于圣丰公司是否应当向峻德公司支付不合格工程拆除维修返修整改费用13507298.92元的问题

本院认为，峻德公司认为因圣丰公司施工不当导致案涉工程存在诸多质量问题，请求圣丰公司承担拆除维修返修整改费用。依据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”案涉工程已经竣工验收并交付峻德公司正常使用，在使用过程中，如出现质量问题需要维修返修，圣丰公司在保修范围和保修期限内负有保修责任。峻德公司应通知圣丰公司进行维修返修，如圣丰公司未尽到维修义务，峻德公司可自行维修，产生的实际费用由圣丰公司承担。庭审中峻德公司未提交证据证明其曾通知圣丰公司进行维修或其自行维修的事实，现依据青海建研建筑勘察设计有限公司作出的《青海恒生福利服务中心项目工程设计整改方案》及青海省规划设计研究院有限公司青规划司法鉴定［2020］造价鉴字第27号《对不合格工程的拆除、维修、返修、整改费用造价鉴定意见书》提出的拆除维修返修整改费用是预期损失，而不是因维修返修产生的实际损失，故峻德公司请求圣丰公司承担拆除维修返修整改费用没有事实依据，一审判决圣丰公司向峻德公司支付不合格工程拆除维修返修整改费用13507298.92元错误，二审予以纠正。

五、关于圣丰公司是否应当向峻德公司支付未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价费5026798.54元的问题

本院认为，案涉工程竣工验收时，设计单位、监理单位、施工单位、建设单位均盖章确认，现在本案中设计单位又作为鉴定机构对圣丰公司的施工行为作出不符合设计要求的鉴定意见，设计单位既作案涉工程设计又作案涉工程鉴定违法了鉴定法定程序，且其意见前后矛盾，故该设计单位做出的青建研［2018］司鉴字第018号《司法鉴定报告书》、青建研［2018］司鉴字第035号《司法鉴定报告书》、青建研［2019］司鉴字第012号《司法鉴定报告书》二审均不予采信。另，关于未施工部分，已在（2017）青02民初41号民事案件中进行鉴定，确认未施工部分工程造价为2005297.1元，对该鉴定意见双方均无异议，青海省高级人民法院依据鉴定已作出（2020）青民终77号民事生效判决，现峻德公司对未施工部分再次申请鉴定违反禁止反言原则，并与生效判决认定的事实冲突。故对青海保信工程咨询管理有限公司青保工鉴字［2021］第04号《司法鉴定意见书》二审不予采信。峻德公司据此请求圣丰公司支付未施工及施工不符合设计要求部分的工程造价费5026798.54元的主张，二审不予支持。一审支持该项诉讼请求错误，二审予以纠正。

六、关于鉴定费、律师费、利息的问题

本院认为，因峻德公司在本案中申请的鉴定，二审均未采信，故鉴定费362058.39元应由峻德公司自行承担。双方在合同中未约定律师费的承担责任，由圣丰公司承担律师费没有事实依据。二审认为以上两项费用均应由峻德公司自行承担。关于利息，因二审对峻德公司主张的费用均未支持，故其利息亦不予支持。一审判决圣丰公司承担鉴定费、律师费、利息错误，二审予以纠正。

综上，上诉人圣丰公司的部分上诉请求成立。一审判决认定部分事实不清，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1829号民事判决第二项；

二、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2021）青0223民初1829号民事判决第一、三、四、五项；

三、驳回被上诉人青海峻德投资有限责任公司其他诉讼请求。

一审案件受理费135800元，由上诉人江苏圣丰建设有限公司负担100元，被上诉人青海峻德投资有限责任公司负担135700元。二审案件受理费135800元，由上诉人江苏圣丰建设有限公司负担100元，被上诉人青海峻德投资有限责任公司负担135700元。鉴定费362058.39元由被上诉人青海峻德投资有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　强

审 判 员　　王雪静

审 判 员　　江喜梅

二〇二二年九月三十日

法官助理　　陈远婧

书 记 员　　李玲玲