北京鼎创环保有限公司与中建生态环境集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终3593号

上诉人（原审原告）：北京鼎创环保有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层C-0017。

法定代表人：张金亮，董事长。

委托诉讼代理人：黄茜，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏长城，北京安杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建生态环境集团有限公司，住所地北京市丰台区星火路9号1幢612室。

法定代表人：王连峰，总经理。

委托诉讼代理人：赵晶璞，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴瑜，北京大成律师事务所律师。

上诉人北京鼎创环保有限公司（以下简称鼎创公司）因与被上诉人中建生态环境集团有限公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初17093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月17日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人鼎创公司的委托诉讼代理人黄茜、苏长城，被上诉人中建公司的委托诉讼代理人赵晶璞、吴瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持鼎创公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费和保全保险费均由中建公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依据双方签订的相关协议的内容，中建公司违约没有履行融资或担保义务，应该承担相应的违约责任。1.融资担保函件是中建公司在未按照中建鼎创环保科技有限公司（以下简称环保公司）章程要求，未召开股东会和董事会的条件下，利用实质把控环保公司的便利，为鼎创公司量身制作的不公平条款。2.融资担保函件的主要依据是《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》[国资发财管（2017）192号]项目债务融资增信要求的规定，以及中建公司额外要求“因特殊情况需要提供超过投资比例的担保时，对方必须提供足额的、有效的反担保，并报上级单位批准。”鼎创公司依照与中建公司之间签订的一系列协议，以及《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》的要求，只需要按照出资比例提供担保即可。鼎创公司在一审中已经提交《担保意向书》（保证）的证据材料，能够证明已经完全按照协议约定履行了融资或担保义务。中建公司的内部性规定与鼎创公司无关，鼎创公司无需遵守。中建公司要求鼎创公司提供足额的符合特定担保形式的反担保，违背了双方之间一系列协议的约定。3.早在2016年3月，中建公司未入股环保公司时，环保公司已经和北京银行股份有限公司国兴家园支行就丰台区建筑垃圾资源处理厂特许经营项目（以下简称丰台项目）签订银企合作协议，该行同意为环保公司的该项目提供融资授信服务。但是中建公司成为大股东后，没有继续履行之前的银企合作协议，其操纵对接的建设银行对丰台项目的融资增信提出一系列要求。据此，中建公司也应为丰台项目最终未完成融资增信，承担相应违约责任。二、一审法院认定事实错误，中建公司还存在其他违约行为，并最终导致丰台项目解除，故应按照协议约定赔偿鼎创公司的预期可得利益损失。1.中建公司擅自决定环保公司停工，是造成《丰台区建筑垃圾资源化处理厂特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）解除的主要原因。北京市丰台区城市管理委员会（以下简称管理委员会）发出解除通知，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项和《特许经营协议》第5.1.1（6）项要求解除协议。丰管函（2019）79号、208号、343号、446号文件，均提到环保公司的“单方停工，对项目进度造成影响，致使项目处于停滞状态，严重影响中央环保督察整改任务的落实。”其中丰管函（2019）446号文件还特别提到“如果贵公司任由停工状态，我方将依据《特许经营协议》的约定及法律的相关规定，依法解除《特许经营协议》，一切后果由贵公司承担。”一审法院认定“11月的股东会决议双方制定的方案包括确认先行复工的前提是‘需要政府方协调解决本项目红线外工程施工的合法手续’，说明鼎创公司当时即主观认识到项目出现问题的原因并不可归责于中建公司”，属于事实认定错误。项目问题与中建公司擅自决定停工属于两个问题，任何项目的推进都会存在问题，但这并不代表中建公司可以不主动解决问题，反而采取单方停工的违约举措。2.中建公司直接向丰台区人民政府发函解除丰台项目，多次拒绝管理委员会发函要求提供项目进展资料等，也是《特许经营协议》解除的原因。丰管函（2019）66号载明“贵司大股东向区政府上报申请友好解约并多次提出友好解除合同的诉求，表明贵司目前已无履约意愿。”中建公司的做法违反了与鼎创公司之间签订的《投资协议》约定，无视丰台项目特许经营招标文件和《特许经营协议》的约定，不去积极解决招标文件写明的搅拌站迁建等问题，反而将其作为停工解约的借口。此外，中建公司把控环保公司，违反《特许经营协议》约定的接受监管、进行报告等义务，也属于合同解除的原因。3.中建公司在实际经营决策中存在单独行为，导致《特许经营协议》解约。一审法院认定“鼎创公司提交的现有证据并不能够证明中建公司在实际经营决策中存在单独行为导致违约”，属于事实认定错误。鼎创公司提交的《投资协议》第三条和《关于要求说明丰台建筑垃圾资源化处理厂项目推进中有关问题的通知》，能够证明中建公司长期把持环保公司股东会和董事会。2018年至2019年鼎创公司多次“要求召开董事会，商讨项目建设运营等事宜，中建鼎创（注：即环保公司）均未回复。”中建公司实质把控环保公司、掌握公章证照，违反与鼎创公司签订的一系列协议，将鼎创公司排除在公司治理之外，其单独的经营决策行为属于《特许经营协议》解除的原因。三、一审判决认定事实不清，于法无据，法律适用错误。1.即便认定双方均存在违约，那么也应结合双方在环保公司的股权比例，实际参与经营管理程度等因素，理清双方对合同解除所应承担责任的比例或份额。中建公司持有环保公司94%股权，掌控公司股东会、董事会，控制公司实际经营、公章证照，而鼎创公司只持有环保公司6%的股份，前者对合同解除的作用显然大于后者。因此，一审法院笼统的概括为一方不应该向另一方承担违约责任的认定，缺乏充分法律依据，且有违公平原则。2.如前所述，鼎创公司已经充分举证中建公司存在单方违约行为。

中建公司辩称，第一，一审法院认定事实清楚正确，鼎创公司认为其是守约方，中建公司为违约方，但未举证证明。鼎创公司应当证明其提供的担保是有效担保，一审法院认定其未能提供有效担保，其无权向中建公司主张权利。第二，《特许经营协议》的解除是各方达成一致，而非中建公司的违约行为而导致。鼎创公司未能达成反担保，致使中建公司未能完成后续的融资或担保，即使中建公司存在融资担保延误也是因为鼎创公司导致，中建公司无需承担违约责任。第三，鼎创公司提供的担保意向书为复印件，由其自行制作，中建公司从未收到。无法证明鼎创公司完成了融资义务。第四，鼎创公司就其主张的可得利益损失2000万元，未向法庭提供任何证据，依法不应得到支持。第五，根据双方《投资补充协议》和《投资补充协议二》的约定，约定内容是因本项目建设运营需要进行融资或担保的，甲乙双方需要按照股权比例提供融资担保。这里的融资是为项目建设，融资款项作为股东向项目直接投资，担保应是与银行签订担保合同，提供贷款担保，鼎创公司提供的所谓担保意向书，不符合双方签订的协议约定，也不符合环保公司对融资和担保的要求。第六，不认可停工导致项目被解除。证据显示项目的解除是各方达成一致的结果。项目解除的原因还有鼎创公司长期无资金注资导致项目无资金开工，建设进度受到影响。中建公司受让股权之后，注资到位，在前期项目运营中已注入资金。

鼎创公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司赔偿鼎创公司经济损失2000万元；2.判令中建公司因其怠于履行融资或担保义务将其在环保公司持有的不能提供融资或担保的金额的股权（实缴本金1.12亿）的40%无偿转让给鼎创公司；3.诉讼费、保全费、保险费由中建公司承担。

一审法院认定事实：

鼎创公司原名北京鼎创新型建材有限公司，2020年11月19日变更为现名称。中建公司原名中建水务环保有限公司，2021年4月9日变更为现名称。环保公司原名鼎创创鑫（北京）环保科技有限公司，2016年10月25日变更为现名称。

2015年9月30日，鼎创公司中标丰台项目。2016年1月29日，中建公司（甲方）与鼎创公司（乙方）签订《投资建设合作框架协议（丰台建筑垃圾PPP项目）》，约定双方就丰台项目合作达成一致意见。甲方与乙方于2016年7月28日签订《投资协议书》，10月25日签订《投资补充协议》。协议约定：环保公司于2015年10月13日设立，专门实施涉案项目，注册资本金为1.6亿元。乙方持有环保公司100%股权，注册资金本金未实缴。一、股权转让。1.1甲乙双方一致同意乙方将其所持有的环保公司70%的股权以1.456亿元价格转让给甲方。1.3环保公司注册资本金未实缴到位（截至2016年8月31日），甲乙双方应在上述股权变更工商登记手续完成后十五日内按各自持股比例以现金形式实缴各自的出资，即甲方应实缴出资1.12亿元人民币，乙方应实缴出资0.48亿元人民币。甲乙双方完成实缴出资后，均不得抽逃出资。二、项目相关事项。2.4在完成上述股权变更工商登记后，因项目建设运营需要进行融资或担保的，甲乙双方应按照持股比例提供相应额度的担保或资金。2.5乙方应保持正常经营，不得因自身原因影响本项目的建设和运营。三、项目有关工作。3.3双方完成本次股权变更登记后，应制定后续项目建设及运营阶段投融资计划及资金使用计划，并报丰台区市政市容管理委员会。四、违约责任。4.4如任何一方逾期履行本协议约定的出资义务，则违约方应向守约方支付5万元/日的违约金，并赔偿守约方因此导致的全部损失。4.6在完成股权变更工商登记后，如任何一方未能按照本协议约定提供项目建设运营需要的融资或担保的，则违约方应向守约方支付每日10万元的违约金，逾期超过30日的，违约方应将与不能提供融资或担保的金额等值的股权转让给守约方。

2016年6月23日，管理委员会与环保公司签订《特许经营协议》，约定：管理委员会（甲方）是丰台区政府正式授权的丰台区建筑垃圾资源化处理厂特许经营项目实施部门及特许经营权授予方。丰台区政府决定采用特许经营方式建设并运营丰台区建筑垃圾资源化处理厂，特许经营者负责投资建设、运营建筑垃圾资源化处理厂，并拥有建筑垃圾资源化处理厂全部资产。项目设计规模为年处理建筑垃圾200万吨，占地面积357亩，分二期进行建设，一期设计处理规模100万吨，二期设计处理规模100万吨。环保公司（乙方）注册资本一期为1.6亿元，于环保公司注册成立时缴清，二期增加至1.9亿元，二期增加的注册资本金应于甲方书面同意二期建设之日起30日内缴清。甲方对乙方的财务状况、安全生产、设备设施维护保养及更新、重置等情况进行监督检查。乙方应依照协议约定进行项目投融资、建设、运营等权利。乙方接受甲方和其他有关政府部门的监督管理，协助有关政府部门进行相关审核和考核。乙方遵循审慎运营惯例，维护和更新重置项目设施设备，确保项目设施设备完好并正常运行。乙方应依照所有中国法律法规和建设程序以及经审批的设计文件，负责项目建设工程，并承担相应费用和风险，项目建设期间，乙方应保证建设资金及时到位，在本协议约定的开工日或之前，开始工程建设，在本协议约定的竣工期竣工。乙方负责投资和建设的工程内容包括红线范围内的建筑物、构筑物及公共工程的建设，以及相关处理设备的购置及安装等，包括但不限于堆场建设、建筑垃圾分选和破碎系统建设、再生产品生产设施的建设、再生产品辅助生产与厂区内配套设施的建设、在线监管系统、行政管理及生活福利设施的建设。在项目建设过程中，乙方在签署、取得或完成各种合同、审批等文件后，应于7个工作日内将相应的有关项目建设的文件复印件报甲方备案。项目建设应达到项目的设计、环评等相关要求。建设期间，乙方应按月向甲方提交书面工程建设进度报告，报告应详细说明进度情况，若发生进度延误，乙方应立即书面报告甲方并说明原因。乙方应当提供给甲方进行检查所需的、与特定的检查目的相关的所有方案、涉及文件和资料的复印件。甲方采取定期检查、不定期抽查等形式对乙方的服务质量进行监督、考核。如乙方的服务质量存在问题，甲方将提出限期整改意见，并督促整改，甲方的监督考核，应在不影响乙方的正常经营，不干涉、延误、干扰乙方履行其在本协议下的权利和义务的情况下进行。环保公司违反本协议相关规定造成严重后果，并在后果发生之日起60日内未能有效解决的，管理委员会有权提前终止本协议。

2017年1月22日，中建公司（甲方）与鼎创公司（乙方）签订《投资补充协议二》及附件，约定：一、股权转让。1.1甲乙双方一致同意乙方将其所持有的环保公司24%的股权无偿转让给甲方。1.3在完成上述股权变更工商登记后，甲方将拥有环保公司94%的股权，乙方拥有环保公司6%的股权。双方约定：乙方分五期入资，第一期先现金入资200万元，环保公司收到此笔入资款并办理验资后，支付乙方前期垫资费用200万元；乙方收到此笔前期费用后，即刻进行第二期现金入资200万元，环保公司收到此笔入资款后，支付乙方前期垫资费用200万元，以此类推直至乙方完成所持6%股份实缴出资，即乙方应实缴0.096亿元。乙方完成入资款后5日内，甲方按持股比例以现金形式实缴出资，即甲方应实缴出资1.504亿元。甲乙双方完成实缴出资后，均不得抽逃出资。二、项目相关事项。2.2在完成上述股权变更工商登记后，因本项目建设运营需要进行融资或担保的，甲乙双方应按照持股比例提供相应额度的担保或资金。2.4甲乙双方及环保公司须严格遵守《特许经营协议》，保证环保公司任何已经签订及未来可能签订的项目法律文书（包括但不限于投资协议、公司章程、与第三方签订的项目合同等）均不得违反《特许经营合同》。三、违约责任。3.1如因乙方原因导致本次股权转让变更工商登记手续逾期办理，则乙方应向甲方支付20万元/日的违约金，并赔偿甲方因此导致的全部损失。逾期超过30日的，甲方有权解除本协议，且乙方应向甲方支付1000万元的违约金，并赔偿甲方因此导致的全部损失。3.4在完成上述股权变更工商登记后，如任何一方未能按照本协议约定提供本项目建设运营需要的融资或担保的，则违约方应向守约方支付10万元/日的违约金。逾期超过30日的，违约方应将与不能提供融资或担保的金额的股权无偿转让给守约方。合同附件为《股权转让补充协议二》，协议违约责任部分约定：6.1如因乙方原因导致本次股权转让变更工商登记手续逾期办理，则乙方应向甲方支付20万元/日的违约金，并赔偿甲方因此导致的全部损失。逾期超过30日的，甲方有权解除本协议，且乙方应向甲方支付1000万元的违约金，并赔偿甲方因此导致的全部损失。如因甲方原因导致本次股权转让变更工商登记手续逾期办理，则甲方应向乙方支付20万元/日的违约金，并赔偿乙方因此导致的全部损失。逾期超过30日的，乙方有权解除本协议，且甲方应向乙方支付1000万元的违约金，并赔偿乙方因此导致的全部损失。6.5乙方同意，如甲方发现乙方存在虚假、隐瞒环保公司情况的情形并且该情形影响本次股权转让的，甲方有权解除本协议，并要求乙方支付违约金1000万元。

2017年6月29日，中建公司通过银行转账向环保公司注资1.12亿元。2018年8月22日，中建公司向环保公司注资3840万元。

2018年3月至2018年9月，有关部门就环保公司施工过程中出现的填埋垃圾清运、土地租赁、搅拌站迁建等情况进行协调。

2018年6月22日，环保公司向鼎创公司、中建公司发出《关于提请股东对中建鼎创环保科技有限公司融资提供担保相关事宜的函》，内容为：环保公司拟融资5.3亿元（采用银行贷款方式）。经与各大银行对接融资事宜后，拟采用建设银行提供方案。按《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管【2017】192号）要求“项目债务融资需要增信的，原则上应由项目自身权益、资产或股权投资担保，确需股东担保的应由各方股东按照出资比例共同担保”，需由中建公司担保融资金额的94%部分，鼎创公司担保融资金额的6%部分。建设银行只接受中建公司对5.3亿元融资全额担保。中建集团要求“为下属合资、参股公司提供担保，不得超过中建股份的整体投资比例；因特殊情况需要提供超过投资比例的担保时，对方必须提供足额、有效的反担保，并报上级单位批准”。为此，需环保公司股东单位协助完成以下事项：1.按照银行要求，需请中建公司对环保公司5.3亿元融资提供全额担保；2.由鼎创公司对中建公司提供3180万元足额、有效的反担保，即实物担保、存款担保或双方都能接受的信誉良好的第三方机构出具的合法合规的担保函；3.建设银行要求贷款放款前股东各方必须实缴全额注册资本金。函件结尾注明“请各股东单位收到本函后三日内函复”，附件为《中国建设银行信用额度审批批复》。

2018年9月18日、19日，鼎创公司通过银行转账共向环保公司注资960万元。

2018年12月17日，中建公司向区政府发中建水务函字【2018】56号《关于北京市丰台区建筑垃圾资源化处理厂项目有关情况的函》，内容为：“按照招标文件及可研批复，再生混凝土生产线是本项目的主要生产线，是项目收入和利润的主要来源，约占整个项目收益的50%。因受环保法规政策变更的影响，虽经区政府积极协调，我方不懈努力，但混凝土搅拌站迁建问题至今无法解决，项目已不具备经济可行性。此外，项目建筑垃圾处理费收取的不确定性及建筑垃圾来源的不稳定性等因素，进一步增加了项目投资的风险。鉴于上述政策性不可抗力因素的影响，我司希望能同贵方本着协商的原则，友好解约，并妥善解决后续事宜。”

管理委员会于2019年1月11日、4月10日、6月3日、9月2日向环保公司致函，函件认为，经管理委员会2018年11月30日现场检查施工进度时发现涉案项目处于停工状态，2018年12月17日，中建公司向区政府上报中建水务函字【2018】56号文要求解约，故管理委员会要求环保公司对中建公司提出的解约申请作出书面意见，履行涉案项目建设的主体责任并提交相关项目材料。管理委员会认为，环保公司在履行《特许经营协议》过程中存在诸多问题，特别是2018年11月29日单方停工，对项目建设进度造成影响。

2019年5月15日，中建公司与鼎创公司召开环保公司2019年第一次临时股东会，并形成决议，全体股东一致同意，丰台区建筑垃圾资源化处理厂项目继续推进，原则上同意中建公司以股权转让的方式退出环保公司及本项目，鼎创公司原则上也可以选择股权退出。全体股东一致同意，允许向双方股东推荐的第三方进行股权转让，在同等条件下，优先向鼎创公司推荐的国有企业转让，股权转让应当按照国家相关法律进行。全体股东一致同意，环保公司成立股权退出工作小组，由双方股东各派两人参与，负责处理股权退出等相关问题，相关工作成本由环保公司承担。2019年9月9日，环保公司向管理委员会发中建鼎创函字【2019】2号《关于丰台区建筑垃圾资源化处理厂项目有关问题的函》，称：2019年5月15日，环保公司召开股东会，股东鼎创公司及中建公司达成共识，同意中建公司通过股权转让方式引入新的投资者，由鼎创公司与股权受让方继续实施涉案项目。同时为加快推进涉案项目，中建公司也在积极寻求其他解决方案，并已积极对接第三方投资者。函件后附“中建鼎创2019年第一次临时股东会决议”。

2019年10月28日，管理委员会再次向环保公司发丰管函【2019】446号函，内容为：“贵公司《关于丰台区建筑垃圾资源化处理厂项目有关问题的函》（中建鼎创函字【2019】2号）已收悉，现将有关问题函至如下：一、请贵公司立即复工并向我委提交项目后续施工计划。根据《特许经营协议》相关约定，无论贵公司股东是否采取“股权转让方式引进新的投资者”，贵公司仍需履行本协议下的权利和义务。目前项目停工十月有余，已对工程建设造成重大影响，并已造成中央环保督察整改任务停滞。贵公司对此应负全部责任。既然贵公司要继续实施本项目，请贵公司毫不迟延的立即复工，并在一周内报送项目后续施工计划。如果贵公司任由停工状态持续，我方将依据《特许经营协议》的约定及法律的相关规定，依法解除《特许经营协议》，一切后果由贵公司承担。二、贵公司目前存在除停工外的其他多项违约行为，请贵公司立即纠正违约行为，依法承担违约责任。贵公司在项目推进过程中，存在诸多违约行为，如未提交建设期履约保函、注册资本金未及时到位、至今未完成征地费用支付等问题，请贵公司立即纠正违约行为，并依法承担违约责任。三、请贵公司报送“国资委督查”相关材料，我委已四次发函（丰管函【2019】18号、79号、208号、343号）要求贵公司将中建水务函字【2018】56号文件提到的“国资委督查材料”报至我委，但至今未报。请贵公司见函后一周内向我委提交国资委督查意见文件。四、关于贵公司提出的“通过股权转让方式引进新的投资者”，我委认为目前暂不具备讨论上述问题的条件，前述问题亦不是目前亟待解决的问题。贵公司股东目前没有向我委报送具备一定讨论价值的相对确定的股权转让文件，不具备讨论上述问题的条件。”

2019年11月5日，中建公司与鼎创公司再次形成临时股东会会议纪要。纪要载明，双方股东一致同意就有关推进丰台项目形成如下解决方案：方案一，鼎创公司同意先行复工并制定项目后续施工计划，但需政府方协调解决本项目红线外工程施工的合法手续。方案二，鉴于政府方不同意将环保公司的股权转让民营企业，可由鼎创公司先行受让中建公司持有的环保公司94%股权，并由鼎创公司与北京启弘联绿科技管理有限公司负责协调解决中建公司股权收购资金及后续股权转让事宜。方案三，如政府方要求环保公司需具备国企性质，在执行方案一的基础上，中建公司保留1%股权，中建公司不参与项目公司经营，不承担项目任何责任义务。方案四，中建公司和鼎创公司将所持有的环保公司全部股权转让给管理委员会推荐的市属国有企业。方案五，环保公司将在与政府方就项目达成更优的实施条件后，继续实施丰台项目。如政府方要求与环保公司解约并再重新招标时给新的受让单位更好的招标条件，环保公司将对政府方重新招标的合法合规性提出异议。方案六，如政府方强行与环保公司解约，环保公司将向中央环保督察组反映丰台项目实施过程中的问题，并就政府未能营造良好的营商和投资环境进行申诉。

2019年12月25日，管理委员会组织环保公司及其股东鼎创公司、中建公司召开关于丰台区建筑垃圾资源化项目专题会议，会议针对解除《特许经营协议》问题进行专题研究，并达成初步意向：一、协商一致解除《特许经营协议》，待取得丰台区政府正式批示后，签订相关解除协议；二、管理委员会与环保公司共同委托第三方专业公司对项目开展已完工程量及工程价款的评估，相关事宜以双方后续签订的书询协议为准。

2020年7月23日，管理委员会向环保公司发送《关于解除及的通知》，内容为：经管理委员会与环保公司就《特许经营协议》解除已达成基本共识。管理委员会决定自向环保公司送达本通知之日起立即解除《特许经营协议》以及其与环保公司和北京市丰台区循环经济产业园管理中心签订的《丰台区建筑垃圾资源化处理厂特许经营协议补充协议》。

一审法院认为，鼎创公司与中建公司签订股权转让协议、投资协议、投资补充协议等，系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，双方均应依约履行己方义务。鼎创公司认为中建公司违反融资承诺,应依约向其支付赔偿金及交付股权。对此一审法院认为，2018年6月22日，环保公司向鼎创公司与中建公司发出《关于提请股东对中建鼎创环保科技有限公司融资提供担保相关事宜的函》，对下一步融资情况进行说明，要求鼎创公司提供“实物担保、存款担保”或“信誉良好的第三方机构出具的合法合规的担保函”，函件说明的融资方案客观合理，未见对任一股东方存在不公平之处，鼎创公司与中建公司应积极履行相应融资义务。但现有证据未见二者实际完成了融资工作。鼎创公司提交了担保意向书复印件，意图证明己方已履行了融资义务，但该意向书与环保公司发送函件要求的融资方式有根本不同，鼎创公司出具的意向书仅承诺以自己的名义签订保证合同，未满足提供实物担保、存款担保或第三方保函的任一条件，则不能据此认定鼎创公司已履行融资义务。根据双方协议约定，“如任何一方未能按照本协议约定提供本项目建设运营需要的融资或担保的，则违约方应向守约方支付10万元每日的违约金。逾期超过30日的，违约方应将与不能提供融资或担保的金额的股权无偿转让给守约方”。上述内容说明，有权获取违约金的为守约一方，现鼎创公司未证明其为守约方，则不能依照相应约定获取违约金。鼎创公司认为在双方均违约的情况下，中建公司应承担更重的违约责任，该观点并无合同依据，在合同明确约定违约责任认定的情况下，对其意见，一审法院不予采信。

鼎创公司认为中建公司单方面作出停工决定，损害鼎创公司的可得利益，应承担违约责任。对此一审法院认为，2019年5月和11月，环保公司两次召开股东会，就项目实施情况进行决策，鼎创公司参加并形成决策意见。11月的股东会决议双方制定的方案包括确认先行复工的前提是“需政府方协调解决本项目红线外工程施工的合法手续”，说明鼎创公司当时即主观认识到项目出现问题的原因并不可归责于中建公司。一审法院注意到，在政府部门帮助协调涉案项目工程中，确实存在发现填埋垃圾等较难预知的现实问题。另外，环保公司2016年6月即与管理委员会签订特许经营协议，承诺出资，此时环保公司的控股股东为鼎创公司，但经过多次股权变更后，2018年9月，鼎创公司才完成对环保公司的相应出资义务，出资不及时与项目无法如期完成之间也存在联系。施工过程中出现较难预知的现实困难，股东出资长期不到位，并结合前文所述，在项目出现问题后股东无法完成融资，这些问题均与最终无法如期完工导致特许经营协议解除存在直接关联。但鼎创公司提交的现有证据并不能够证明中建公司在实际经营决策中存在单独行为导致解约。鼎创公司认为中建公司在履行合同过程中存在违反特许经营协议约定的接受监管、进行报告等义务，对此一审法院认为，中建公司举证证明己方经营过程中，环保公司及时与合同方及政府部门沟通的事实，相关材料虽显示合同方对环保公司未及时提交有关材料进行批评，但从现有证据看，未见这些内容是导致合同解除的根本原因，即便存在相关问题，也属履行过程中的瑕疵。在各方均应对导致合同解除承担责任的情况下，不应以个别瑕疵作为一方应向另一方承担责任的依据。对鼎创公司的相应主张，一审法院不予支持。鼎创公司认为中建公司存在滥用股东权利的行为，但亦明确表示不在本案中主张，对此鼎创公司可另行起诉，一审法院对相关事实不予审查。

综上所述，鼎创公司未举证证明中建公司存在应向鼎创公司赔偿的违约行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回北京鼎创环保有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人在二审的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、中建公司是否存在未履行融资担保义务的违约行为；二、中建公司是否存在其他单方违约行为导致《特许经营协议》解除，造成鼎创公司可得利益损失。

关于第一个焦点问题，中建公司是否存在未履行融资担保义务的违约行为。按照《投资协议书》及《投资补充协议》的约定，鼎创公司与中建公司均负有按股权比例提供融资担保的义务。环保公司决定采用银行贷款方式融资，并将融资担保的安排函告了中建公司与鼎创公司，两公司对环保公司选择的融资银行以及各方融资担保的方式均未提出异议，故中建公司与鼎创公司应按照要求履行融资担保义务。鼎创公司主张其无需遵守环保公司函件中关于鼎创公司提供反担保的要求的上诉理由不成立，本院不予支持。鼎创公司主张融资银行仅接受中建公司的担保，故其担保义务已免除一节，鉴于鼎创公司没有提交证据证明双方当事人就鼎创公司融资担保义务的免除达成一致，故其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。因中建公司需向融资银行提供超过其投资比例担保，鼎创公司对此应向中建公司提供足额、有效的反担保，上述要求符合国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》以及中建集团内部要求，并未加重鼎创公司的担保义务，鼎创公司主张要求其提供“实物担保、存款担保”或“信誉良好的第三方机构出具的合法合规的担保函”是不公平条款的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审法院认定鼎创公司、中建公司均未完成融资义务，并无不当。鼎创公司主张中建公司存在不履行融资担保义务，应向鼎创公司承担违约责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，中建公司是否存在单方违约行为导致《特许经营协议》解除，造成鼎创公司可得利益损失。

首先，中建公司于2018年12月17日向区政府发送的函件中有“我司希望能同贵方本着协商的原则，友好解约，并妥善解决后续事宜”的内容，但中建公司仅为环保公司股东，其并非《特许经营协议》的签约方，不具备解除合同的权利，亦不因其有解约意愿而产生合同解除的法律后果。

其次，中建公司与鼎创公司作为环保公司的股东，均参与公司经营管理。根据环保公司多次临时股东会决议显示，中建公司与鼎创公司就项目施工做出安排，并提出解决方案。据此，项目能否停工并非中建公司单方可以决定。

再次，环保公司在履行《特许经营协议》过程中的行为不能等同于中建公司，鼎创公司主张中建公司存在把控环保公司，单独经营决策等行为，鉴于鼎创公司在一审中明确表示中建公司滥用股东权利的行为不在本案主张，故对于鼎创公司该项上诉理由，本院不予审查认定。

综上，一审法院结合案件事实，综合考虑项目红线外工程施工的合法手续未能解决、工程中发现填埋垃圾等较难预知的问题，以及股东出资长期不到位、股东无法完成融资等因素，认定中建公司与鼎创公司对于特许经营协议的解除均应承担责任，该认定并无不当。鼎创公司主张中建公司单方违约，导致《特许经营协议》解除，造成鼎创公司可得利益损失的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，鼎创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费365800元，由北京鼎创环保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　胡　君

二〇二二年四月十五日

法官助理　　李超男

书 记 员　　高美玲