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浙江省绍兴市中级人民法院
民事判决书
(2021)浙06民终3899号
上诉人(原审原告):***,男,1967年2月16日出生,汉族,住诸暨市。
委托诉讼代理人:俞俊江,浙江墨恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):浙江中普建工有限公司,住所地诸暨市牌头镇工农路31号,统一社会信用代码91330681MA2882DC8W。
法定代表人:张桂林。
被上诉人(原审被告):**,男,1972年3月20日出生,住诸暨市。
委托诉讼代理人:赵娜娜,浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人):陈国才,男,1972年4月2日出生,汉族,住诸暨市。
委托诉讼代理人:斯海宏,诸暨市城区法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:陈大贤,诸暨市城区法律服务所法律工作者。
上诉人***因与被上诉人浙江中普建工有限公司(以下简称中普公司)、**、陈国才提供劳务者受害责任纠纷一案,不服浙江省诸暨市人民法院(2021)浙0681民初1235号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:撤销一审判决,并依法发回重审。事实与理由:一、原审判决认定上诉人与被上诉人陈国才成立雇佣关系错误。陈国才喊上诉人到被上诉人中普公司、**承包的工地干活,劳务报酬、工作时间、工作内容等由陈国才告知上诉人。工资部分由**支付,部分由陈国才带给上诉人。陈国才与上诉人一样按点工计算劳动报酬,故上诉人选择与被上诉人中普公司、**之间成立雇佣关系是符合案件事实。二、若原审程序查明上诉人与陈国才之间成了雇佣关系,则未向上诉人履行示明权,径直裁判违反法定程序,裁判结果显失公平。1、原审认定上诉人与陈国才之间成立雇佣关系,系基于对案件事实审查后通过当事人的当庭陈述和法庭收集的经各方当事人质证的证据运用法官逻辑形成的推定结论,此结论与上诉人主张相矛盾。在结论直接影响上诉人行使实体权利时,原审有义务向上诉人示明并告知法律后果。原审未示明直接做出判决,致陈国才无需在本案中承担责任的后果,导致上诉人实体权利受到损害。2、原审程序中为证明上诉人与被上诉人中普公司、**之间存在雇佣关系,将陈国才列为第三人,上诉人没有放弃对陈国才主张损失的权利的意思表示。原审法庭查明与上诉人主张不一致时既没有向上诉人示明也没有询问上诉人是否放弃对陈国才主张权利,显然是错误的。3、陈国才经原审裁判无需对上诉人承担责任造成上诉人灭失救济途径,显然有违公平原则。三、原审裁判认定被上诉人中普公司、**对上诉人的损失承担15%的责任,该责任比例明显过低。四、上诉人的受伤是施工过程中的安全生产责任事故,发包人和分包人应对上诉人的损伤承担连带赔偿责任。
**辩称:首先,从一审上诉人提供的劳动保障监察调查及其一审中陈述的工资领取、考勤等内容均反映出上诉人系受陈国才的嘱咐进行一定的工作内容,其直接隶属于陈国才,受陈国才控制、指挥和监督,并且在受伤时从事的工作内容也是陈国才劳务分包的工作范围。故而一审法院认定上诉人***与陈国才成立雇佣关系,事实认定清楚。上诉人主张其与**成立雇佣关系明显不能成立。其次,上诉人在一审开庭中,对于是否列陈国才为被告,存在反复。一审法院在几次庭审中也多次要求其明确诉讼请求,在最后一次庭审中,上诉人明确将陈国才作为第三人,不要求其承担赔偿责任。法院是基于其诉请进行的裁判。另外,对于陈国才的赔偿责任,上诉人方亦可另外主张,也不存在上诉人所说的剥夺其救济途径等情况。再次,**与上诉人不存在雇佣关系,上诉人无权要求**承担责任,本案是否属于安全生产事故需有关部门作出认定。
陈国才辩称:一、上诉人在受伤时与陈国才都受雇于中普公司,每天工资都是300元。上诉人在受伤时并不是受雇于陈国才承包的木工范围,其系受中普公司委托。二、上诉人在一审中多次要求放弃对陈国才的赔偿责任,系永久性放弃。三、一审法院程序正当,一审法院已多次向上诉人示明。
中普公司未发表答辩意见。
***向一审法院提出诉讼请求:判令陈国才、中普公司共同赔偿原告医疗费43219.75元、住院伙食补助费30元/天×11天=330元、营养费30元/天×60天=1800元、护理费90天×197.47元/天=17772.30元、误工费300元/天×150天=45000元、交通费1000元、残疾赔偿金10%×29876元/年×20年=59752元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元,共计175774.05元。第一次庭审中,原告认为陈国才系为中普公司招人,不是原告雇主,现起诉陈国才仅仅是为了查明事实,故要求变更陈国才为本案第三人,同时变更住院伙食补助费、残疾赔偿金的赔偿标准分别为每日50元、每年60182元,金额分别变更为550元、120364元,护理费变更为11天×197.47元/天+79天×100元/天=10072.17元,总计赔偿金额变更为228905.92元。第三次庭审中,原告认为其受中普公司和**共同雇佣,故变更诉讼请求为要求中普公司和**共同赔偿其医疗费等各项损失,赔偿金额又变更为175774.05元。
一审法院经审理查明:中普公司系八达旺庄的施工单位。2019年6月,中普公司和**签订旺庄(东区)、旺族庄园(西区)二段项目景观绿化及市政工程分包合同一份,约定中普公司将八达旺庄(东区)除围墙外的景观绿化及市政工程施工、西区二段区域以消防通道为分界线,不含消防通道,不含围墙的景观绿化及市政工程分包给**施工。后**将其中部分工程分包给陈国才施工。2019年10月开始,原告受陈国才雇佣至八达旺庄工地干活。同年12月5日上午,原告和陈国才在挡土墙所搭架子上抬波纹管,原告在倒退时脚踏空,右手抓管子时受伤。原告伤后至诸暨市第六人民医院、诸暨市人民医院门诊、住院治疗,住院11天,共计花去医疗费43106.95元(已经扣除不合理费用131.80元),经诊断为右肩袖损伤、右肩袖损伤(撕裂)、右肱二头肌长头肌腱损伤(撕裂)。2020年5月28日,原告之伤经杭州华硕司法鉴定中心鉴定,认定原告损伤和本次外伤存在相关性,该损伤评定为十级伤残,误工期、护理期、营养期分别为150日、90日、60日。原告为此花去鉴定费1900元。原告曾于2020年2月向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认其和中普公司之间存在事实劳动关系。同年4月14日,诸暨市劳动人事争议仲裁委员会作出浙诸暨劳人仲案(2020)44号仲裁裁决书,以依据不足为由驳回了原告的仲裁请求。后原告于2020年12月4日向该院起诉,要求判如所请。审理中,经该院释明,原告明确要求中普公司和**共同承担赔偿责任。
另查明,中普公司、**和陈国才均未向原告支付过赔偿款。
一审法院认为,本案中,中普公司将旺庄东区、西区二段包含本案挡土墙建造工程在内的景观绿化、市政施工工程分包给**,有相应证据证实,应予以认定。结合原被告及第三人的庭审陈述,本案的争议焦点为:原告受谁雇佣。对此,原告和陈国才认为,原告和陈国才一起均受中普公司和**雇佣,陈国才系代为**叫原告干活;中普公司和**认为,原告受陈国才雇佣。该院对争议焦点分析如下:雇佣法律关系是指受雇人利用雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,为雇主提供劳务,并由雇主支付报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系应从形式要件和实质要件两方面考虑。形式要件上,要看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议;实质要件上,首先要看双方权利义务是否为一方提供劳务,另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督,即是否存在隶属关系。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。首先,本案中,根据原告及和其共同干活的陈国元、赵高生、张国夫陈述,原告等人均由陈国才叫去干活,工资金额及发放方式(平时预支生活费)、工作时间、工作内容均和陈国才约定,同时,陈国元在回答劳动监察部门的问题“在该工地上出勤是否有管理记录时”回答“我们都是陈国才叫来的,按天计算,所以陈国才有一份出勤记录”,说明原告等人的考勤均由陈国才负责,从工资支付情况看,原告陈述在项目部吴炎锋(**雇佣的人员)处领取过部分工资,其余工资是陈国才带给原告的,对此,**则认为,因为建设部规定有30%的工资必须直接发放给工人,故吴炎锋当时把工资给陈国才,由陈国才当场给原告,剩余部分也是发放给陈国才的,该院认为,根据建设工程施工工资的发放惯例,**的陈述也符合市场习惯。其次,从原告受伤时从事的工作看,原告当时是在抬用于接长泵车管子的波纹管,倒退时脚踏空,右手抓管子时受伤,受伤前挡土墙基础部分立模完成,混凝土已经浇好了;挡土墙建造是一项系统工程,包含了多道工序,每个工序之间联系紧密,也可能存在交叉或同时施工的情形,各环节不一定能完全清晰地割裂开来;庭审中,原告陈述当时是为了要立上半部分的模,架子要拆掉,其在抬管子,由此可见,原告当时干的活也是为了下一步立模需要,也可以认为是立模工作的一部分,而根据中普公司提供的结算单可见,陈国才从**处至少是承包了立模工程,故原告受伤时从事的工作包含在陈国才承包范围内。再次,从原告、陈国元、赵高生、张国夫等人在劳动监察部门所作的笔录看,他们均提到了陈国才叫他们去做木工,按照常理,抬管子并非木工的工作范围,假如陈国才关于他们抬管子的工作系受**雇佣的陈述属实,则**应该和原告等人约定工资、工作时间等,但原告等人均未在笔录中陈述到**等人和他们约定工作时间、工资等内容,故可见陈国才该陈述不符合常理。最后,陈国才陈述,搭架子的工作是其和原告等五六个人按照点工做的,每日工资300元,那么按理其应该有相应的考勤记录等,用于和**对账结算,但在审理中其未能提供任何该方面的证据,故陈国才该陈述也难以让人信服。综上,原告由陈国才招用,为其提供劳务,相关工资、工作时间、工作内容等均和陈国才约定,陈国才支付报酬,且工作内容亦属于陈国才承包的范围,故可认定原告受陈国才雇佣,双方之间系雇工和雇主的关系。该院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案中,原告受陈国才雇佣,在从事雇佣活动中受伤,事实清楚。中普公司未经发包人同意将部分工程分包给无施工资质的**,**又将其中部分工程分包给无施工资质的自然人陈国才,中普公司和**对此均存在过错,两者应当对原告的损失承担一定的赔偿责任。而原告作为一名有工作经验的工人,未尽合理限度内的注意义务,导致损害后果发生,自身存在一定的过错,应自负部分责任。原告要求中普公司和**共同承担赔偿责任,认为陈国才仅是为查明事实而列的第三人,不要求其承担责任,故该院酌定由中普公司、**分别对原告的损失承担15%的责任。综上,原告可列入赔偿范围的损失有:(1)医疗费,43106.95元;(2)住院伙食补助费,30元/天×11天=330元;(3)营养费,30元/天×60天=1800元;(4)护理费,11天×197.47元/天+79天×98.74元/天=9972.63元;(5)误工费,原告未能提供证据证实其有固定收入(工作),也未能举证证实其最近三年平均收入,故误工费应按照上一年度浙江省全社会单位就业人员年平均工资中的私营单位就业人员平均工资计算,金额为165.81元/天×150天=24871.50元;(6)交通费,结合原告0伤势及就医情况,酌定为400元;(7)残疾赔偿金,原告未能举证证实其经常居住地及主要收入来源地均在城镇,故其残疾赔偿金应按照农村标准计算,金额为10%×31930元/年×20年=63860元;(8)精神损害抚慰金,5000元(为计算简便暂定,待下文一并计算比例);(9)鉴定费,1900元;以上共计151241.08元。中普公司和**分别应赔偿15%计22686.16元。综上,原告合理的诉请,该院予以支持,其余不合理部分予以驳回。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决:一、浙江中普建工有限公司应赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计22686.16元,限判决生效之日起十五日内付清;二、**应赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计22686.16元,限判决生效之日起十五日内付清;三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议第三次修正)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费3815元,由***负担2833元,浙江中普建工有限公司和**各负担491元。
各方当事人在二审中均未提交相应的证据。
本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院围绕上诉请求和理由审查认为,关于上诉人受谁雇佣的问题。上诉人主张其与被上诉人中普公司、**之间成立雇佣关系。对此,本院认为,首先,根据庭审查明的事实,中普公司将旺庄东区、西区二段包含本案挡土墙建造工程在内的景观绿化、市政施工工程分包给**,后**又将其中部分工程分包给陈国才施工。其次,根据上诉人及共同干活的陈国元、赵高生、张国夫在劳动保障监察调查(询问)笔录中陈述,上诉人等人均由陈国才叫去干活,工资金额及发放方式(平时预支生活费)、工作时间、工作内容均与陈国才约定。再次,上诉人在一审庭审中陈述其在项目部吴炎锋(**雇佣的人员)处领取过部分工资,其余工资由陈国才支付。对此**已作出合理解释,本院予以认可。最后,上诉人在挡土墙所搭架子上抬波纹管受伤,其受伤时从事的工作属于陈国才的承包范围内。故一审法院结合在案证据及各方当事人庭审陈述,认定上诉人受陈国才雇佣,并无不当。关于责任比例问题,中普公司、**均存在选任过失,而上诉人自身亦未尽到安全注意义务,亦存在一定的过错。一审根据本案实际,酌定中普公司、**对上诉人的损失各自承担15%的赔偿责任,应属合理,本院予以照准。上诉人主张中普公司、**应对其全部损失承担连带赔偿责任,但本案的事故是否构成安全生产事故尚缺乏事实依据,本院不予采纳。另,上诉人在一审法院向其释明的情况下变更陈国才为第三人,明确陈国才仅是为查明事实所列的第三人,不要求其在本案中承担责任,故一审法院依据上诉人变更后的诉讼请求作出判决,程序不存在违法之处。至于陈国才作为雇主应承担的责任,上诉人可另行主张。
综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费3815元,由***负担。
本判决为终审判决。
审判长郑森轶
审判员茹赵鑫
审判员傅芝兰
二O二二年一月七日
法官助理王少禹
书记员陶钿钿