昆山鑫东南电子科技有限公司、昆山中南建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终1931号

上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山鑫东南电子科技有限公司，。

委托诉讼代理人:邵军，江苏六典律师事务所律师。

委托诉讼代理人:曹春雨，江苏六典律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山中南建设有限公司。

委托诉讼代理人：沈丽，江苏沉浮律师事务所律师。

上诉人昆山鑫东南电子科技有限公司（以下简称鑫东南公司）、上诉人昆山中南建设有限公司（以下简称中南公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初12204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫东南公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判中南公司支付鑫东南公司工程逾期竣工违约金3884580元；一、二审诉讼费用由中南公司负担。事实和理由：一审法院对涉案工程竣工日期认定有误。1.双方实际履行2015年3月23日签订的《建设工程施工合同》，其中补充条款第二条“开竣工日期及奖惩办法”第一款约定，竣工为甲、乙双方、监理公司、质监站验收合格和整改完成，并取得竣工合格证明。上述约定对双方有效，涉案工程经质监站验收合格即2016年11月28日才竣工。2.联合竣工验收意见汇总表载明2016年8月10日涉案工程进行联合验收，质监站在第二项验收意见中明确载明“验收有效，但需整改A”。其中“整改A”表明整改完毕后质监站不再至现场复查，但需对整改报告进行审查，如整改报告由建设单位、施工单位、监理单位确认整改合格，方视为验收通过，故上述2016年8月10日不能视为竣工日期。3.因2016年7月12日各厂房单体工程才通过验收，故中南公司一审提交的2016年5月20日单位工程竣工验收证明书日期虚假。

中南公司辩称，坚持上诉意见。

中南公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.2015年5月25日《建设工程施工合同》签订在后，系双方对2015年3月23日《建设工程施工合同》的变更。2015年5月25日《建设工程施工合同》对合同价款及调整、工程进度款支付时间、违约责任等都有明确约定，一审法院认定双方实际履行合同有误。2.涉案工程于2016年5月20日竣工。中南公司于一审中已提交《单位工程竣工验收证明书》，且春节等特殊节假日停工在工期中也应顺延。3.中南公司于一审中已经提交充分证据证明鑫东南公司逾期支付工程款、增加工程量，给中南公司造成窝工损失、合理利润损失等，一审法院均未审理查明。4.鑫东南公司主张的违约金过高，且未提供证据证明其存在损失，一审法院认定违约金有误。

鑫东南公司辩称，1.双方实际履行合同应以2015年3月23日《建设工程施工合同》为准，且竣工日期为2016年11月28日。中南公司主张的窝工损失、合理利润不能成立。2.鑫东南公司未逾期支付工程款，中南公司提供收款明细中2017年4月30日鑫东南公司付款情况与2017年1月12日中南公司出具证明不符，且中南公司未能举证证明其按约向鑫东南公司申请支付进度款而鑫东南公司未能按约支付的情形，故中南公司主张逾期付款利息不能成立。3.关于工期顺延，如鑫东南公司未能按约支付工程预付款、进度款致使施工不能正常进行，根据2015年3月23日施工合同通用条款第13.2条约定，在上述情况发生后14天内，中南公司应就延误工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。中南公司未能提供上述合同约定涉及的相关证据。另外，中南公司提供的政府文件并不必然导致中南公司工期顺延，并非合同约定可以顺延事项，也属于中南公司签约时应当合理预见的商业风险，不属于不可抗力。4.鑫东南公司主张违约金并未过高，因中南公司未能按期竣工，导致鑫东南公司产生经济损失，低于租金折算值。5.中南公司主张的增加工程量价款不能成立。2015年3月23日施工合同约定固定总价，按图施工包工包料，缺项漏项不作调整，且该合同第23.3条约定涉及变更需鑫东南公司代表签字确认，但中南公司提供签证单未经鑫东南公司确认，且没有日期，不属于有效签证。一审中中南公司放弃鉴定，应承担举证不能的不利后果。

鑫东南公司向一审法院起诉请求：1.中南公司支付鑫东南公司工程逾期违约金3884580元（合同约定每延期一日按总合同价千分之一支付违约金，实际以合同总价为基数，乘以逾期天数，按年息24%标准计算）；2.本案诉讼费由中南公司负担。

中南公司向一审法院反诉请求：鑫东南公司支付延期付款利息损失290000元；赔偿窝工人员工资损失900000元及合理利润损失802194元；支付增加工程价款331848元，反诉费用由鑫东南公司负担。

一审法院认定事实：1.关于鑫东南公司、中南公司实际按哪一份合同履行的问题。一审法院认为，鑫东南公司、中南公司于2015年3月23日签订了一份建设工程施工合同，于2015年5月25日签订了一份建设工程施工合同并进行了备案，但前一份合同中的“专用条款”部分对合同价款及调整、工程进度款支付时间、违约责任等均作了明确约定，且该合同“施工合同补充条款”部分进一步明确约定“如备案的建设工程施工合同或其他协议与本施工合同和补充条款不一致时，以本施工合同及补充协议为准”，而备案合同未作具体明确的约定，结合鑫东南公司总体上按前一份合同约定履行付款义务，且中南公司在反诉中主张的逾期付款利息起算时间点亦是基于前一份合同中有关工程进度款支付的约定，故一审法院认定鑫东南公司、中南公司实际履行的是2015年3月23日签订的《建设工程施工合同》。

2.关于开工日期与实际竣工验收日期的认定。鑫东南公司、中南公司均确认实际开工日期为2015年5月28日，一审法院对此予以确认。鑫东南公司主张竣工验收日期为2016年11月28日，依据是备案的“单位工程竣工验收证明书”；中南公司主张竣工日期为2016年5月20日，依据的是未经备案的“单位工程竣工验收证明书”。一审法院经审查认为，案涉工程于2016年7月12日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方验收合格，有中南公司所举证据“单位（子单位）工程竣工验收报告”、备案的竣工图及一审法院庭审笔录所证实，备案的竣工验收证明书所载日期并不当然等同于实际竣工验收日期，未经备案的竣工验收证明书亦不具有证明力，在施工方已举证五方实际验收日期的情形下，应当以五方验收合格的日期即2016年7月12日认定为案涉工程竣工验收合格日期。

一审法院认为，鑫东南公司、中南公司之间于2015年3月23日签订的建设工程施工合同合法有效，各方当事人应当按照合同约定诚实履行各自的义务。中南公司按约应当于2016年3月23日（合同约定工期300天并结合开工日期）前完成竣工验收，但案涉工程于2016年7月12日才通过五方验收，延期111天，鑫东南公司依据合同约定主张逾期竣工违约金有相应的事实依据与法律依据，一审法院应予支持；鑫东南公司、中南公司对各方违约责任的约定是对等的，中南公司辩称违约责任分配显失公平无事实依据，一审法院不予采信；合同约定逾期竣工违约金按合同总价每日千分之一支付违约金，现鑫东南公司主张按年息24%的标准计算违约金尚在合理范围，一审法院予以支持，但逾期天数应以一审法院认定为准；中南公司辩称逾期天数应考虑实际开工日期延后与工程进度款迟延支付的因素而予以顺延，一审法院经审查认为，实际开工日期的延后与否，案涉工程施工周期都将跨越春节期间，故中南公司以实际开工日期为由要求顺延工期15天的抗辩无事实依据，而工程款的迟延支付并不必然导致工期的顺延，除非中南公司已向鑫东南公司主张支付工程款而不得，但本案中中南公司并未举证其已向鑫东南公司主张拖延支付的工程款的事实，故一审法院对中南公司关于工期顺延的抗辩不予采信。

关于中南公司反诉主张延期付款利息损失，一审法院认为，根据鑫东南公司、中南公司合同“通用条款”第26条“工程款（进度款）支付”和“专用条款”第十条35项“违约”的约定，在发包人迟延支付工程款时，承包人应向发包人发出要求付款的通知，在发包人收到通知后仍不能及时付款时，发包人仍可与承包人协商延期付款，即鑫东南公司承担逾期付款利息损失的前提应当是中南公司向鑫东南公司发出催款通知，但本案中南公司并未举证其已向鑫东南公司主张拖延支付的工程款的事实，而是在案涉工程款全部清结近一年半、鑫东南公司提起本案诉讼时方予主张，故一审法院对中南公司该反诉请求不予支持。

关于中南公司反诉主张窝工人员工资损失及合理利润损失，一审法院认为，中南公司并未举证证明因鑫东南公司的原因导致工期延期，实际开工日期比预定开工日期延后，但竣工日期也当然顺延，而工程款的迟延支付并不当然导致窝工情形的产生，除非中南公司已向鑫东南公司主张支付拖欠的工程款并有证据表明因鑫东南公司迟延支付工程款导致施工无法进行，在中南公司未能举证的前提下，中南公司该反诉请求并无事实依据，一审法院不予采信。

关于中南公司反诉主张增加工程量价款，一审法院认为，鑫东南公司、中南公司之间的建设工程施工合同已明确约定本合同采用的系固定总价合同，合同价款中的风险范围包括按图施工、包工包料，建材涨价跌价总价不再调整，预算缺项漏项不再追加，施工情况变化及类似影响施工因素，人工费调整等一切风险因素，均不作调整，即使图纸没有但工程规范需施工调整的项目应按规范施工，不追加工程价款；且中南公司举证的工程量签证单亦不符合签证单的形式规范，不具有证明力，故一审法院对中南公司该反诉请求不予支持。

综上所述，鑫东南公司诉请的主张有相应的事实依据与法律依据，一审法院予以支持。中南公司的反诉请求无事实依据与法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、昆山中南建设有限公司于判决生效后十日内向昆山鑫东南电子科技有限公司支付违约金（以21800000元为基数，按年利息24%的标准计算111天）。二、驳回昆山中南建设有限公司的反诉请求。案件受理费18938元，保全费5000元，反诉案件受理费12768.78元，保全费5000元，合计41706.78元，由昆山鑫东南电子科技有限公司负担14360元，昆山中南建设有限公司负担27346.78元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审中，鑫东南公司、中南公司一致确认，诉争1#-4#厂房等工程并非强制招投标项目，也未进行招投标程序。

二审另查明：

一、合同签订。

（一）关于2015年3月23日《建设工程施工合同》。

2015年3月23日，鑫东南公司、中南公司签订《建设工程施工合同》一份，鑫东南公司将其1#-4#厂房、门卫、配电房、道路、围墙发包给中南公司施工，承包范围包括土建、水电、桩基、道路、围墙、消防。

合同第一部分协议书载明：三、合同工期：开工日期：2015年4月10日（具体以开工报告为准）、竣工日期：2016年2月10日（验收合格完成）、合同工期总日历天数300日历天。四、质量标准合格。五、合同价款2180万元。

合同第二部分通用条款载明：三、施工组织设计和工期13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。九、竣工验收与结算32.竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

合同第三部分专用条款载明：三、施工组织设计和工期13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：按通用条款。六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：按图施工，包工包料，建材涨价跌价总价不再调整，预算缺项、漏项不再追加，施工情况变化及类似影响施工因素，人工费调整等一切风险因素，均不作调整。即便图纸没有但工程规范需施工调整的项目应按规范施工，不追加工程价款。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：桩基完工付总价款的10%；基础完成付总价款的10%；一层完成付总价款的10%；二层完成付总价款的10%；竣工验收合格后付总价款的10%。领好房产证付总价款的10%。余款40%分两年付清，每年付20%。八、工程变更。乙方负责完成图纸所示的全部工程量，预算书中漏项、缺项部分由乙方承担。九、竣工验收与结算。32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：竣工后十五天提供3份竣工图。十、违约、索赔和争议。35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：以专业条款26条为准。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：以专业条款26条为准。双方约定的发包人其他违约责任：经催告15天未付，应按每日千分之一支付滞纳金，或承担相应利息损失。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：按通用条款，不低于合同金额的5%。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工程延期按总合同价每日千分之一支付违约金，并承担延期损失（包括赔偿第三人的损失）。双方约定的承包人其他违约责任：任一违约行为，均按合同金额5%赔偿违约金。违约金可累计。

施工合同补充条款载明：二、开竣工日期及奖惩办法1.竣工为甲、乙双方、监理公司、质监站验收合格和整改完成，并取得竣工合格证明，逾期按日罚款总造价千分之一的违约金。甲方在结算工程款中扣除。同时如甲方要求开工日期变更，则以甲方出具的开工通知书日期为准，相应竣工日期也相应变更。2.因故延期：因变更设计、工程量增减而须延迟开工日期或延长、缩短工期，须于事先由双方以书面议定并依规定办理（但延迟工期须按工程量变化比例，参照原施工合同中的工程量、工期予以确定延长期限）。因不可抗力却非乙方人力所能挽回，甲方得根据所派监工员之报告依照规定予以增补期限。一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过24小时工程才可顺延。六、双方职责。（二）乙方职责。7.本补充协议条款系双方的真实意思表示，本补充协议条款可作为双方的建设工程施工合同补充。如备案的建设工程施工合同或其他协议与本施工合同和补充条款不一致时，以本施工合同及补充协议为准。

（二）关于2015年5月25日《建设工程施工合同》。

2015年5月25日，鑫东南公司、中南公司另行签订《建设工程施工合同》一份，鑫东南公司将其1#-4#厂房、门卫泵房水池发包给中南公司施工，承包范围包括土建、水电、桩基、道路、围墙、消防。

合同第一部分协议书载明：二、合同工期：计划开工日期：2015年5月25日、计划竣工日期：2016年3月20日、工期总日历天数300天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为2180万元；2.合同价格形式：-。五、项目经理：沈杏成。六、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或者盖章。

合同第二部分通用条款载明：1.一般约定1.1.4日期和期限1.1.4.2竣工日期：包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期按照第13.2.3项[竣工日期]的约定确定。1.1.4.3工期：是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更。1.13工程量清单错误的修正除专用合同条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的。出现下列情形之一时，发包人应予以修正，并相应调整合同价格：（1）工程量清单存在缺项、漏项的；（2）工程量清单偏差超出专用合同条款约定的工程量偏差范围的；（3）未按照国家现行计量规范强制性规定计量的。7.工期和进度7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的，按照第7.2.2项[施工进度计划的修订]执行。7.5.2因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。7.6不利物质条件。7.7异常恶劣的气候条件。7.8暂停施工。10.变更。10.1变更的范围除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。10.6变更引起的工期调整因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。16.违约。16.2承包人违约。16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；16.2.2承包人违约的责任承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。

合同第三部分专用条款载明：1.一般约定1.1.2.4监理人：江苏国创项目管理有限公司；1.1.2.5设计人：苏州立诚建筑设计院有限公司。7.工期和进度7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：按通用条款执行。7.5.2因承包人原因导致工期延误因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：按通用条款执行。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：按通用条款执行。7.6不利物质条件不利物质条件的其他情形和有关约定：按通用条款执行。7.7异常恶劣的气候条件。12.合同价格、计量与支付12.4工程进度款支付12.4.1付款周期：按通用条款执行。12.4.2进度付款申请单的编制关于进度付款申请单编制的约定：桩基完工付总价款的10%；基础完成付总价款的10%；一层完成付总价款的10%；二层完成付总价款的10%；竣工验收合格后付总价款的10%；领好房产证付总价款的10%；余款40%分两年付清，每年付20%。

二、合同履行。

（一）关于开工日期。

1.关于建筑工程施工许可证。2015年5月28日，鑫东南公司1#-4#厂房、门卫泵房水池工程取得建筑工程施工许可证。

2.关于开工日期。鑫东南公司、中南公司于二审中一致确认开工日期为2015年5月28日。

（二）关于竣工日期。

1.中南公司向一审法院提交：（1）诉争1#-4#厂房、门卫泵房水池2016年5月20日的单位工程竣工验收证明书，上述证明书经施工单位中南公司、监理单位江苏国创项目管理有限公司、建设单位鑫东南公司、设计单位苏州立诚建设设计院有限公司、勘察单位苏州华邦岩土工程有限公司加盖公章，载明竣工日期、验收日期为2016年5月20日。鑫东南公司对上述单位工程竣工验收证明书的公章真实性认可，但认为该单位工程竣工验收证明书中手写的验收日期、竣工日期与档案馆留存的单位工程竣工验收证明书载明验收日期2016年11月28日不一致，系中南公司单方添加，与事实不符。（2）联合竣工验收意见汇总表，载明“验收有效，但需整改”，证明联合竣工验收时间为2016年8月10日。鑫东南公司对上述联合竣工验收意见汇总表真实性无异议，但认为质监站验收意见写明“验收有效，但需整改A”，证明诉争厂房质量存在问题需要整改，不能视为验收通过。（3）厂区绿化合同一份，证明诉争厂房五方验收合格后，鑫东南公司将诉争厂房绿化工程发包给第三方，综合验收需在绿化完成后才能进行，故2016年8月10日联合验收法定义务在鑫东南公司，不能作为认定中南公司竣工日期的依据。鑫东南公司质证认为，对绿化合同真实性不认可，绿化合同签订日期是2016年6月12日，施工工期是10天，而中南公司提交的厂房竣工报告日期是2016年7月12日，绿化工程并未影响联合验收。（4）档案馆2016年7月1日备案的竣工图，竣工图有效日截止2016年7月30日，证明诉争厂房竣工验收时间不可能晚于2016年7月30日。鑫东南公司认为，竣工图复印件不能达到中南公司证明目的。（5）《市住房城乡建设局关于进一步加强当前我市建筑施工安全生产管理的紧急通知》(苏住建质[2015]63号)，证明政府于2015年11月9日要求停工至2015年11月25日止，应在工期中予以扣除。鑫东南公司质证认为，文件真实性由法院认定，属于中南公司可预见的商业风险，并非不可抗力，不能达到中南公司证明目的。

2.鑫东南公司向一审法院提交了：（1）诉争1#-4#厂房、门卫泵房水池2016年11月28日的单位工程竣工验收证明书，上述证明书经施工单位中南公司、监理单位江苏国创项目管理有限公司、建设单位鑫东南公司、设计单位苏州立诚建设设计院有限公司、勘察单位苏州华邦岩土工程有限公司加盖公章，载明竣工日期、验收日期为2016年11月28日。（2）2016年7月12日1#厂房单位（子单位）工程竣工验收报告，由鑫东南公司制作。上述单位（子单位）工程竣工验收报告《说明》载明“1.本表为竣工验收后对工程项目验收总结的书面报告，由建设单位填写，一式两份。2.要求钢笔和墨笔填写或计算机打印，字迹清楚。3.竣工验收报告中应明确建筑节能分部验收意见”，另在主体部分载明“竣工验收组对勘察、设计、施工、监理等方面的评价：竣工验收小组在对整个验收过程中，对勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位的工作情况，做出了肯定的评价，对验收结果满意。竣工验收提出问题及整改结果：无整改。……工程竣工验收意见：合格”，上述单位（子单位）工程竣工验收报告由鑫东南公司加盖公章。鑫东南提交上述单位（子单位）工程竣工验收报告，证明中南公司主张2016年5月20日竣工验收日期虚假。中南公司质证认为，该竣工报告上体现的日期2016年7月12日是整改合格时间。

（三）关于进度款支付。

中南公司向一审法院提交了：（1）鑫东南公司付款明细；（2）桩基基础分部质量验收报告；（3）地基与基础部分的质量验收报告；（4）钢筋隐蔽工程验收记录；上述证据证明鑫东南公司延期支付工程款导致工期延误。鑫东南公司对中南公司单方制作的付款明细不予认可，对验收报告等真实性认可，但证明目的不予认可。

鑫东南公司向一审法院提交了：中南公司于2017年1月12日出具的证明一份，载明“兹有昆山中南建设有限公司委派项目经理：姚创新（身份证号：）到昆山鑫东南电子科技有限公司收取工程款。截止到2017年1月12日昆山中南建设有限公司账上累计共收到昆山鑫东南电子科技有限公司总工程款为：10660000元（大写：壹仟零陆拾陆万元整）；但剩余工程款必须汇至本公司账户，否则不承认以上工程款。特此证明。”

（四）关于签证。

中南公司向一审法院提交了五份工程签证单，加盖江苏国创项目管理有限公司项目监理部章，证明存在增加工程导致中南公司工期延误。鑫东南公司质证认为，工程签证单未经鑫东南公司盖章，没有相应日期，属于无效签证。

关于签证部分对应工程量，鑫东南公司于二审中陈述，中南公司于一审中放弃鉴定。经核实，2018年10月16日一审庭审中，一审法院向中南公司释明，鉴于中南公司未就主张的窝工人员工资损失、合理利润损失、增加工程量价款于庭后七日内明确是否申请鉴定，故视为放弃鉴定申请。

二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，鑫东南公司、中南公司就诉争1#-4#厂房等工程分别于2015年3月23日、2015年5月25日签订了《建设工程施工合同》。双方因工程逾期竣工、停窝工损失及合理利润损失、延期支付工程款利息、增加工程价款等产生争议诉至法院。

本案二审争议焦点一在于，双方实际履行的合同。鑫东南公司认为，双方实际履行的是2015年3月23日《建设工程施工合同》，中南公司认为，双方实际履行合同是经备案的2015年5月25日《建设工程施工合同》。

对此本院认为，诉争厂房工程并非强制招投标项目，经鑫东南公司、中南公司确认也未经招投标程序，故双方围绕诉争厂房工程享有的权利义务应以实际履行合同为依据。关于实际履行合同，本院认为，两份合同签订时间虽有先后，但2015年3月23日《建设工程施工合同补充条款》第六条第（二）款第7项约定，“本补充协议条款系双方的真实意思表示，本补充协议条款可作为双方的建设工程施工合同补充。如备案的建设工程施工合同或其他协议与本施工合同和补充条款不一致时，以本施工合同及补充协议为准”，故一审法院认定双方实际履行合同为2015年3月23日《建设工程施工合同》，有事实及合同依据，应予维持。中南公司在诉争项目未经招投标程序且工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容并无明显不一致的情况下，要求以备案合同作为实际履行合同，依据不足，不应支持。

本案二审争议焦点二在于，中南公司是否存在逾期竣工，逾期竣工损失如何认定。鑫东南公司认为，诉争工程至2016年11月28日通过竣工验收，按合同约定中南公司应按合同总价每日千分之一承担逾期竣工违约金，鑫东南公司实际按年息24%标准主张。中南公司认为，诉争工程至2016年5月20日通过竣工验收，2015年3月23日合同约定高额违约金显失公平，且工期顺延存在开工日期迟延、法定节假日顺延、政府部门停工紧急通知、绿化工程由鑫东南公司发包给第三人施工导致综合验收迟延、鑫东南公司逾期付款等客观原因，且工程竣工验收合格后部分质量问题整改不能否定工程竣工验收事实，故中南公司不存在逾期竣工。

对此本院认为，确认中南公司是否存在逾期竣工应考虑如下因素：

1.关于开工日期，鑫东南公司、中南公司一致确认为2015年5月28日，本院予以确认。

2.关于竣工日期，双方各执一词。对此本院认为，根据2015年3月23日建设工程施工合同通用条款第32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。中南公司提交了施工单位、建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方盖章的单位工程竣工验收证明书显示竣工日期、验收日期为2016年5月20日，鑫东南公司对上述五方盖章真实性认可，仅认为上述日期系中南公司自行添加，但未能就其在上述单位工程竣工验收证明书上加盖公章的行为作出合理解释。根据鑫东南公司向一审法院提交的由其制作的2016年7月12日1#厂房单位（子单位）工程竣工验收报告显示，该单位（子单位）工程竣工验收报告为竣工验收后对工程项目验收总结的书面报告，上述说明内容足以证明中南公司提交的2016年5月20日单位工程竣工验收证明书的真实性，本院予以确认。根据中南公司就上述单位（子单位）工程竣工验收报告发表的质证意见，其认可该单位（子单位）工程竣工验收报告显示日期2016年7月12日系最后整改合格时间，结合2015年3月23日建设工程施工合同通用条款第32.4约定，一审法院认定2016年7月12日作为工程竣工日期，并无不当，应予维持。鑫东南公司虽主张2016年8月10日联合竣工验收意见汇总表显示，诉争厂房存在部分质量问题仍需整改，但该联合竣工验收意见汇总表亦载明验收有效，鑫东南公司以该联合竣工验收意见表否认其制作的2016年7月12日单位（子单位）工程竣工验收报告，依据不足，本院不予支持。另，鑫东南公司提交了2016年11月28日单位工程竣工验收证明书，上述材料虽经档案馆备案，但与前述验收客观事实不符，鑫东南公司据此主张以2016年11月28日为工程竣工验收日期，本院不予支持。故，一审法院认定2016年7月12日作为诉争工程竣工日期，本院予以维持。

3.关于中南公司主张的工期顺延因素及实际施工工期。

（1）关于春节等特殊节假日停工。本院认为，春节等特殊节假日属于法定节假日，中南公司作为专业建设公司，对上述法定节假日在签订合同时可以充分预见并就此进行约定，现中南公司并未提供相应工期根据法定节假日顺延的合同依据，本院不予支持。

（2）关于《市住房城乡建设局关于进一步加强当前我市建筑施工安全生产管理的紧急通知》(苏住建质[2015]63号)。本院认为，上述自2015年11月9日停工至2015年11月25日止的紧急通知属于政府行为，并非中南公司在签订合同时可以预见到的停工因素，鑫东南公司主张上述停工属于中南公司应当合理预见到的商业风险，与客观事实不符，本院不予采信，故上述停工16天应在工期中合理顺延。

（3）关于绿化工程分包。中南公司向一审法院提交绿化工程合同复印件，鑫东南公司对上述绿化工程合同真实性不予认可，且认为绿化工程合同签订日期是2016年6月12日，施工工期是10天，而单位（子单位）工程竣工验收报告日期是2016年7月12日，绿化工程并未影响联合验收。本院认为，中南公司未能提交绿化工程合同原件，鑫东南公司对合同真实性不予认可，在中南公司未能提交其他证据佐证情况下，本院对上述绿化工程合同真实性不予确认，中南公司以鑫东南将绿化工程分包给第三人为由要求顺延工期，本院不予支持。

（4）关于逾期支付工程款。中南公司主张鑫东南公司逾期支付工程款，但并未提供证据证明工程款未予支付系发包人原因、因工程款延迟支付导致工程无法正常进行、承包人提出工期补偿要求等，故一审法院认定逾期支付工程款并不必然导致工期顺延，并无不当，应予维持。

综上，诉争工程实际于2015年5月28日开工，于2016年7月12日竣工，实际施工411天。结合合同约定的工期300日历天以及本院认定工期合理顺延16天，故中南公司实际延误工期为95天[411-（300+16）]。

4.关于鑫东南公司主张的逾期竣工损失。鑫东南公司主张，按照合同约定逾期竣工违约金计取标准为合同总价日千分之一，实际按年利率24%主张。中南公司主张，上述合同约定高额违约金显失公平，且鑫东南公司主张违约金过高，未提供证据证明其存在损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案诉争工程为建设工程，建筑行业为微利行业，签约时施工方处于相对弱势地位，逾期竣工违约金计取标准应结合上述法律规定予以衡量。鑫东南公司主张其存在租金损失30-35元/平方米/月，但未提供证据证实，本院结合双方工程款已经结清的客观事实、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍即11.7%计取。结合上述利率考量，鑫东南公司主张的逾期竣工损失为663855元（以2180万为基础，按年利率11.7%标准计取95天）。

本案二审争议焦点三在于，中南公司主张鑫东南公司逾期支付工程款利息如何认定。中南公司认为，鑫东南公司逾期支付工程款，应支付其延期利息29万。鑫东南公司认为，中南公司提供付款明细系其单方制作，不足以证明其逾期支付工程款。对此本院认为，中南公司向一审法院提交的付款明细系其单方制作，未经鑫东南公司确认，上述付款明细本院不予确认。根据中南公司提交的现有证据，亦不足以证明鑫东南公司存在逾期付款事实，因此中南公司主张逾期付款利息，依据不足，本院不予支持。

本案二审争议焦点四在于，中南公司主张窝工停工损失及窝工停工期间的合理利润损失如何认定。对此本院认为，中南公司未提供证据证明其存在窝工停工事实及窝工停工系由鑫东南公司原因导致，且一审庭审笔录显示中南公司于一审中未在法院限定日期内就停工窝工损失、合理利润损失申请鉴定，故中南公司主张停工窝工损失及停工窝工期间的合理利润损失，依据不足，一审法院未予支持并无不当。

本案二审争议焦点五在于，中南公司主张增加工程量价款如何认定。对此本院认为，根据一审庭审笔录载明，中南公司未在法院限定日期内就增加工程量申请鉴定，应承担举证不能的不利后果，其二审期间对此提出上诉，本院不予支持。

综上，上诉人鑫东南的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中南公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定逾期竣工违约金不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初12204号民事判决。

二、昆山中南建设有限公司应于本判决生效后十日内向昆山鑫东南电子科技有限公司支付逾期竣工违约金663855元（以2180万为基础，按年利率11.7%标准计取95天）。

三、驳回昆山中南建设有限公司的全部反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18938元，保全费5000元，合计23938元，由昆山鑫东南电子科技有限公司负担19869元，由昆山中南建设有限公司负担4069元。一审反诉案件受理费12768.78元，保全费5000元，合计17768.78元，由昆山中南建设有限公司负担。二审案件受理费88522.78元，由昆山鑫东南电子科技有限公司负担62877.48元，由昆山中南建设有限公司负担25645.3元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈军芳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　沈维佳

二〇一九年八月二十六日

书记员　　陈　莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。