某某、某某与济宁市兖州区永振建筑工程有限公司（原兖州市永振建业工程有限公司）、山东兖州建设总公司（原兖州市建筑安装工程总公司）等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1665号

上诉人（原审原告）：***，男，1941年1月28日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：张洪彬，江苏山水律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济宁市兖州区永振建筑工程有限公司（原兖州市永振建业工程有限公司），住所地山东省济宁市兖州区。

法定代表人：刘晓东。

被上诉人(原审被告)：山东兖州建设总公司（原兖州市建筑安装工程总公司），住所地山东省兖州经济开发区。

法定代表人：孙志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李凌霄，山东邦国律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中铁十局集团第一工程有限公司（原中铁十局集团济南铁路工程有限公司），住所地山东省济南市。

法定代表人：李敏之，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：叶旭，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：南京华魄建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区。

法定代表人：李先华。

原审原告：高永，男，1958年4月15日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。

原审被告：北京中海北方工程建设有限公司。

上诉人***因与被上诉人兖州市永振建业工程有限公司（以下简称永振工程公司）、山东兖州建设总公司(以下简称兖州建设公司）、中铁十局集团济南铁路工程有限公司（以下简称中铁公司）、南京华魄建筑安装工程有限公司(以下简称华魄公司)及原审原告高永、原审被告北京中海北方工程建设有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判，并由对方承担诉讼费用。事实和理由：1、原审程序违法。本案系上级法院行使审判监督权，裁定撤销原一、二审判决，发回重审。原审审理时，应当向其释明要求其变更诉讼主体、明确诉讼请求。但原审依职权追加当事人，违背民事诉讼“不告不理”原则。2、原审事实不清。假借中海公司名义的实际行为人郭富兴、王德泰、孙爱玲等人应为本案当事人，参加本案审理并承担相应责任。永振工程公司是中海公司的最初选定人，将案涉工程转包给中海公司，应对中海公司的主体瑕疵承担直接责任。3、原审对各方当事人间的法律关系认定存在明显逻辑漏洞。原审对其主张的利息，未判决中铁公司、永振工程公司、兖州建设公司承担连带责任不当；永振工程公司、兖州建设公司应对其全部损失承担连带赔偿责任(此点上诉理由系二审中增加的)。

兖州建设公司辩称，其公司与***之间没有签订建设工程施工合同，双方间无合同关系，***要求其公司承担责任无事实依据。***所主张欠付的工程款29万元已由中铁公司给付完毕，根据有关司法解释，***要求其公司承担责任无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

中铁公司辩称，原审程序合法，并无问题。***二审中所主张的利息是对其上诉理由实质性变更，此不符合法律规定，请求不予审查。依据相关司法解释规定，其公司应在欠付兖州建设公司工程款范围内承担付款责任，而非连带责任。其他意见同一审意见。

永振工程公司、华魄公司未辩称。

高永述称，其没有意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令中海公司立即退还其工程保证金40万元，给付其工程款29万元，并承担自2010年9月15日至给付之日的银行同期贷款利息。2、中铁公司、兖州建设公司、永振工程公司在未结工程款即保证金40万元、工程款29万元范围内承担责任。3、本案诉讼费用由对方承担。

一审法院认定事实：2009年12月20日，中铁公司与兖州建设公司签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定：工程名称为中铁十局宁启复线电化工程；工程地点：如皋市白蒲镇；分包范围：K230+500-K242+000间便道修建工程；提供分包劳务内容：便道的建设、使用工程中的维修；本工程按照固定价结算劳务合同价款，便道综合单价54元/压实方，砖渣二次倒运费2元/立方米，按实际发生的方量为准；本合同项下的作业内容不得转包或再分包给他人，否则中铁公司有权解除合同。合同还就相关事宜作了约定。兖州建设公司为房屋建筑安装施工总承包一级资质。合同签订后，兖州建设公司将该工程转包给永振工程公司，永振工程公司又将该工程转包给中海公司，中海公司再将该工程转包给华魄公司。2010年3月28日，华魄公司与***、高永签订工程承包联营协议书，将工程转包给***、高永。其后***、高永组织进场施工。2010年5月24日，永振工程公司与中海公司签订终止合作协议书，双方约定：解约后中海公司48小时内将所有机械设备及人员退出施工现场；现场已经完成的工程量，按实计量，并按原合作条款计量计价结算；中海公司在此间与外界所签订的合同协议及债务与永振工程公司无关。2010年7月12日，中海公司、华魄公司与***、高永签订结算协议书，协议书明确因华魄公司的原因，无法继续合作，签订结算协议如下：华魄公司收取的***、高永保证金40万元由中海公司在2010年7月23日前直接支付给***、高永；三方确认施工期间所完成的工程量为29万元，其中实际完成工程量为21.2万元，华魄公司补偿7.8万元，由中海公司垫付，于2010年9月15日前给付。后中海公司未能按约给付***、高永款项，***、高永遂于2011年1月5日向一审法院提起本案。

另查明，中海公司未经工商部门登记设立，依法不具备主体资格。本院作出（2012）通中民终字第0658号民事判决后，***、高永向一审法院申请强制执行。在执行过程中，中铁公司已于2012年8月履行29万元，该款也已由高永于2012年8月领取。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。中铁公司将其承接工程的劳务分包给兖州建设公司，兖州建设公司虽有房屋建筑安装施工总承包一级资质，但其并不具备路基基础设施工程施工相应资质，故双方签订的合同应当认定无效，其后的一系列转包行为亦均为无效。三方结算协议书确认，华魄公司收取***、高永的保证金40万元，并同意给付***、高永工程款29万元，且上述款项由中海公司垫付。现已查明中海公司不具备主体资格，***、高永与中海公司的债权债务关系自始不成立，故***、高永要求中海公司承担法律责任，法院难以支持。但结算协议书中关于保证金和工程款的给付时间和给付金额的约定仍对***、高永及华魄公司具有法律约束力。华魄公司作为初始债务人，应当按约返还保证金、给付工程款，并给付相应利息。***、高永要求按结算协议书给付保证金40万元及工程欠款29万元，并按银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，法院予以支持。中铁公司、兖州建设公司、永振工程公司违法分包、转包工程应对***、高永的工程欠款29万元承担连带责任。至于保证金40万元不属于工程款范畴，***、高永要求中铁公司、兖州建设公司、永振工程公司承担相应责任于法无据，法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华魄公司给付***、高永保证金40万元、工程款29万元，合计69万元。二、华魄公司支付***、高永自2010年9月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止的利息。以上两项均于判决发生法律效力后立即履行。三、中铁公司、兖州建设公司、永振工程公司对上述工程欠款29万元承担连带给付责任（中铁公司于2012年8月已履行）。四、驳回***、高永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元、保全费4020元，合计14720元由华魄公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

另查明，针对是否撤回对中海公司的起诉、追加华魄公司为本案当事人等程序问题，一审法院分别在2016年12月1日、2017年2月8日和3月7日，找***、高永做法律释明谈话笔录，***、高永均表示尊重法院意见。同时，***对郭富兴、王德泰、孙爱玲等人与中海公司系何种关系，以及上述人员的基本信息，均表示不清楚。

再查明，中铁公司于2012年8月14日通过一审法院给付29万元，高永于2012年8月16日领取该款。

本院认为，关于一审程序是否违法的问题，根据查明事实，一审在重审过程中，已对是否撤回对中海公司的起诉和追加华魄公司为本案的当事人，分别对***、高永作了法律释明，并根据调查情况，依法追加华魄公司为本案当事人。对此，本院认为一审程序并无不当之处，***的该上诉主张，不予支持。至于应否追加郭富兴、王德泰、孙爱玲等人为本案当事人的问题，***未能提供上述人员与本案争议的事实存在何种法律关系，亦未能提供上述人员的基本信息情况，也未在重审中申请追加，一审因此未追加上述人员参加诉讼，并无不当。

关于永振工程公司、兖州建设公司、中铁公司在本案中承担何种责任的问题，根据查明事实，中铁公司将其承包的工程中所涉及劳务分包给兖州建设公司，兖州建设公司又将此劳务转包给永振工程公司，永振工程公司再将此劳务转包给中海公司，中海公司再转包给华魄公司，华魄公司最后转包给***和高永。由于兖州建设公司不具备相应施工资质，一审因此认定中铁公司与兖州建设公司之间所签订的分包合同无效，以及其后案涉一系列转包行为均无效，并判由永振工程公司、兖州建设公司、中铁公司对案涉工程款的给付承担连带责任，亦无不当。***虽上诉主张一审对案涉各方当事人间的法律关系认定存在明显逻辑漏洞，但未提供相应证据佐证，本院对其该上诉主张，不予支持。

关于案涉工程款利息的计算和承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，根据约定，华魄公司应当于2010年9月15日前给付案涉工程款29万元，***起诉时亦主张此部分工程款利息，因中铁公司已于2012年8月14日给付案涉29万元工程款，故华魄公司依法应当支付自2010年9月16日起至2012年8月13日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。因永振工程公司、兖州建设公司、中铁公司对案涉工程款的给付承担连带责任，故亦应对此部分利息的给付承担连带责任。原审对案涉利息的给付时间和承担认定不当，本院予以纠正。同时，由于高永已领取案涉工程款29万元，故***、高永对此部分工程款已不再享有权利，原审对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，***的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决对利息的计算和给付认定不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8059号民事判决第四项；

二、变更江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8059号民事判决第一项为：南京华魄建筑安装工程有限公司给付***、高永保证金40万元；

三、变更江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8059号民事判决第二项为：南京华魄建筑安装工程有限公司支付***、高永29万元自2010年9月16日起至2012年8月13日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；

四、变更江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8059号民事判决第三项为：中铁十局集团济南铁路工程有限公司、山东兖州建设总公司、兖州市永振建业工程有限公司对上述工程欠款29万元的利息承担连带给付责任；

上述给付义务，于本判决发生法律效力后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回***、高永的其他诉讼请求。

一审案件受理费10700元、保全费4020元，合计14720元由被上诉人南京华魄建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费10700元，由上诉人***负担1万元，被上诉人南京华魄建筑安装工程有限公司负担700元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　风

审判员　王建勋

审判员　卢　丽

二〇一八年六月五日

书记员　唐颖琦