某某、黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑05民终716号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年1月20日出生，无职业，住黑龙江省绥化市北林区。

委托诉讼代理人：叶清刚，友谊县庆丰乡法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区新农镇万家村万家屯。

法定代表人：乔广文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁壮，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：侯国军，黑龙江王久林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月4日出生，汉族，无职业，住友谊县。

上诉人***、黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省友谊县（2020）黑0522民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审法院依法撤销友谊县人民法院作出的（2020）黑0522民初422号民事判决第三项，请求二审法院发回重审，或依法改判：1、被上诉人***给付上诉人劳务费64.8万元，并从2011年9月11日至给付之日止，按月利率2%支付违约金；2、被上诉人黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司在***给付上诉人劳务费64.8万元，并从2011年9月11日至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为基准计算支付违约金；承担连带清偿责任。事实和理由：被上诉人东鼎公司开发承建友谊县时代新城工程项目，2011年4月，东鼎公司将其承建的友谊县时代新城二期22号、28号发包给被告***施工大包，并成立了东鼎公司第二十四工程处，负责人为***。***承建友谊县钢筋工、瓦工人工费发包给原审原告***施工。工程竣工后，***为上诉人出具2张共计648000.00元的人工费欠据（2011年8月15日出据178000.00元一张，2011年9月15日出据470000.00元一张，共计648000.00元。）上诉人认为：时代新城21号、28号商住楼五项施工工程由东鼎路桥公司第二十四工程处建设施工，第二十四工程处负责人***将该案涉二栋楼转包给上诉人(技术工种按月支付工资，木工组每平方米100元，瓦力工每平方米70元，钢筋工每平方米22元），施工总面积11万多平方米。由上诉人负责工地管理工作，东鼎路桥公司第二十四工程处***与上诉人结算阿人工费，再由上诉人将工人工资发放到每个人工人手中。本案在一审调查中，由于案件时间比较久远，证人李某对案件事实回忆不清，陈述称系同一天书写的借据，与本案事实不符，作出了错误的陈述，不能仅凭一人之言作为定案依据。上诉人在一审出具的2份欠据确为因工种不同，而分别出具人工费欠据，不存在后一个欠据所欠劳务费金额包含2011年8月15日出具的欠劳务费17.8万元。两个欠据是分别出具的，是独立的。一审判决认定事实不清。在一审中，***始终认可***的诉讼请求，也证实***作为实际施工人对上诉人的认可，一审法院判决第一、二项，原告服判，对于一审判决第三项驳回原告诉讼请求不服，***所欠原告的17.8万元是事实存在的，一审判决致使上诉人的合法权益无法实现，上诉人也因此造成了17.8万元的经济损失。综上所述，一审法院认定事实部分不清，没有充分保护上诉人的合法权益，故提出上诉，请二审法院依法查明事实，公正判决。

黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司辩称，一审认定的东鼎公司与***之间的挂靠有误，双方之间应是转包关系，***应向合同相对方***主张权利，公司仅在欠付***工程款范围之内承担偿还义务，根据住建部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法的通知第六条、第七条、第十条、第十一条之规定，已经对何为转包何为挂靠进行了明确界定，综上请求法院驳回***对东鼎公司的一审诉讼请求及二审上诉请求。

被上诉人***未到庭，亦未提交答辩意见。

黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。

被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、本案案由不是劳务合同纠纷案件，而是建设工程施工合同纠纷案件。首先，劳务合同的双方是雇主与雇员，雇主支付的是报酬，雇员提供的是劳务。本案中原告***是分包***21、28号楼施工工程，不是代表具体若干施工人员索要垫付劳务费，因此与***间是建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。既然是建设工程施工合同纠纷，就应该遵守合同相对性原则，***应向发包方（***）主张权利，不应该向与其没有合同关系的转包方（东鼎公司）主张权利。最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁定书{张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷一案}，最高法院认为，张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对人为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。张支友申请再审要求中天公司承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。另广东省高级人民法院（2017）粤民申8896号民事裁定书{广州恒粤建设项目管理有限公司、东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案}、最高人民法院（2016）最高法民申936号民事裁定书{刘德湘与云南建工水利水电建设有限公司、胡胤建设工程施工合同纠纷一案}等案件均有类似判决意见，因此，一审判定上诉人东鼎公司承担连带责任没有法律依据。二、一审认定上诉人东鼎公司与***间为挂靠关系错误。转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据本案查明的事实，一审法院已经认定东鼎公司签订时代新城二期总承包合同在先，取得项目后，与***（24处）签订施工合同，将部分工程（21、28号楼)交由***承建。与***的施工协议内容也体现了承包范围、承包方式、工程造价及结算方式、其它费用收取标准、双方权利与义务等内容，是一份承包合同，并不是挂靠协议。一审以承包协议中体现了管理费内容即认定为挂靠是错误的，毕竟合同的其它绝大部分内容体现的均是转包后的建设工程施工协议内容(合同名称也为友谊县民生嘉园工程施工协议），证明当初双方签订合同的本意为施工承包而不是挂靠。另外，参与大桥房地产开发有限公司时代新城项目的投标、签订合同、办理施工许可等一系列行为的均是东鼎公司，而不是***及所谓的24处。因此，东鼎公司与***间系转包法律关系，而非挂靠法律关系，一审以挂靠为由判决上诉人东鼎公司为***债务承担连带责任没有法律依据。综上所述，一审认定挂靠有误，作为转包人，上诉人东鼎公司与***无合同关系，承担合同义务没有法律依据，请求二审依法改判。

***辩称：一、上诉人上诉***系建设工程施工合同的理由不能成立。东鼎路桥公司第二十四工程处负贵人***将该案涉21、28号楼的木工、钢筋工、瓦工施工人工费转包给原告（技术工种按月支付工资，木工组每平方米100元，瓦力工每平方米70元，钢筋工每平方米22元），施工总面积1.1万多平方米。由***负责工地管理工作，东鼎路桥公司第二十四工程处***与***结算人工费，我将费用发放到每个人手中。按照当时***与***约定，木匠、瓦工、力工、钢筋工等施工人工费与工地管理人员劳务费是分别计算的，因此分别出具了两张欠据，两者并不矛盾，也在欠据上注明了欠技术工人（塔吊工、放线工、电工、维修工、质量监督员，安全员）工资17.8万元，总结算欠工人（木工、力瓦工、钢筋工）工资47万元，这个总结算是单独以工种方式汇总的结算的工人的工资情况。上述事实，由***予以认可，上诉人对此没有异议。***承包的只是人工费，按照管理人员是按照每月发放工资，而技术工种是按照完成一定工程量计算人工费，并不是直接承包工程，其设备都是东鼎公司以及***提供，其结算也是由***或者东鼎公司进行结算。***不是建设施工合同的实际施工人，是东鼎公司下属第二十四工程处的人工费承包人，因此是劳务合同。一、一审法院判决***与东鼎公司挂靠关系适用法律得当。本案中东鼎路桥公司第二十四工程处不具有独立法人资格，其二十四处负责人***，没有施工资质，东鼎公司成立二十四工程处，是借用上诉人公司资质，***交纳一定的管理费，并不是独立承包该工程。因此一审判决认定符合法律规定，是正确的。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，依法公正判决。

被上诉人***未到庭，亦未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令二被告偿还欠款人工费人民币648000.00元，并自2011年9月15日起至实际给付之日时止，以648000.00元为本金，按照月利率2%计算利息；2.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年，被告东鼎公司开发承建友谊县时代新城二期21号楼、28号楼，2011年4月被告东鼎公司将友谊县时代新城二期21号、28号转由被告***施工大包，被告***承建友谊县时代新城二期21号、28号楼工程，被告***将木工、力工、钢筋工、瓦工人工费发包给原告***施工，***属于东鼎公司24处项目部经理，被告***出具欠据2张共计648000.00元（2011年8月15日出据178000.00元一张，2011年9月15日出据470000.00元一张，共计648000.00元）。被告东鼎公司二十四处负责人***将东鼎公司二十四处印章盖在欠据上，二被告间形成了代理法律关系，足以使原告相信该协议为东鼎公司所为，且第二被告***又系行为人，故该欠据中应给付木工、钢筋工、力工、瓦工人工费由二被告共同给付，二被告未能给付，故诉至法院。

一审法院认定事实：被告东鼎公司在友谊县友谊镇承建时代新城二期项目工程，2011年4月11日，被告东鼎公司作为发包方与第二十四工程处签订友谊县民生嘉园工程施工协议，由第二十四工程处承建友谊县时代新城二期21号楼、28号楼，第二十四工程处代表人为被告***。被告***将木工、力工、钢筋工、瓦工等部分工作包给原告***，施工完成后被告***向原告支付部分人工费，剩余部分被告***给原告出具了加盖东鼎公司二十四处印章的欠据2张。其中第一张欠据的落款时间是2011年8月15日，记载的欠技术工人工资款178000.00元，第二张欠据的落款时间是2011年9月15日，记载的总结算欠工人工资为475000.00元。证人李某证实这两张欠据是同一天代***书写。2018年4、5月份，东鼎公司二十四处项目部负责人***与原告签订了协议书一份，内容为经甲（东鼎公司第二十四工程处项目部）乙（***）方协商在2011年10月1日前给付本金，本金是由东鼎公司第二十四工程处项目部经理***出具2张欠据盖有东鼎公司的印章，数额共计648000.00元，如违约从2011年10月1日起至给付之日止按月利率2%计算利息，落款时间2011年9月15日。

一审法院认为，原告***与被告***之间虽未签订书面的劳务合同，但双方之间形成了事实上的劳务合同法律关系。原告***已履行其合同义务，被告***应当按照双方约定给付原告劳务费，故对原告请求被告***给付劳务费的诉讼请求，本院予以支持。被告东鼎公司与被告***为代表人的东鼎公司二十四处签订的施工协议及工程结算单表明被告东鼎公司向被告***收取管理费，证实双方系挂靠关系，被告东鼎公司辩称与***系承包和发包关系与事实不符，不予采信；原告要求被告东鼎公司基于挂靠关系对***给付劳务费承担连带偿还责任有事实和法律依据，应予支持。证人李某证实原告举示的两张欠据是同一天代***书写，结算后同时书写两张落款时间不一样的欠据不符合常理，且第二张欠据带有“总结算”字样，被告东鼎公司的辩解意见有理，故对第一张欠据不予认定，对第二张欠据予以认定。原告与被告***时隔6年6个月就欠款补签了按月利率2%计算利息的协议，损害了被告东鼎公司的利益，被告东鼎公司对此不予认可，其辩解意见有理，对此协议应认定为无效。故对原告要求支付利息的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***劳务费475000.00元；二、被告黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司对被告***的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明相关事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为被上诉人***与上诉人东鼎路桥公司之间是否形成了挂靠关系及被上诉人***给上诉人***出具的两张欠据之间的关系。被上诉人***以东鼎路桥公司第二十四工程处的名义与上诉人东鼎路桥公司签订《友谊县民生嘉园工程施工协议》，由***负责友谊县民生嘉园二期21号、28号楼的施工，***并无相应施工资质且需向东鼎路桥公司缴纳管理费，足以证明***与东鼎路桥公司形成了挂靠的法律关系。一审法院以上诉人东鼎路桥公司为被挂靠公司为由判决东鼎路桥公司承担连带清偿责任并无不当。上诉人***与被上诉人***约定由***负责案涉工程的木工、力瓦工、钢筋工事项，***现已履行了约定义务，***应当向其支付相应劳务费用，一审时上诉人***提供的证人李某证实二张欠据是同一天代***书写，且第二张欠据带有“总结算”字样，故一审法院以第二张欠据确定欠劳务费数额正确。综上所述，***、黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由上诉人***负担12080.0元、上诉人黑龙江省东鼎路桥建设工程有限公司负担12080.0元。

本判决为终审判决。

审判长　　高山峰

审判员　　王甜甜

审判员　　岳　明

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　高欣宇