某某与枣庄鲁能力源电力集团有限公司电力建筑工程分公司、枣庄鲁能力源电力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0481民初6472号

原告：**，男，1968年10月3日出生，汉族，住市中区。

委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。

被告：枣庄鲁能力源电力集团有限公司电力建筑工程分公司，住所地：枣庄高新区泰山北路**，统一社会信用代码91370400596589310P。

负责人：董景峰，经理。

被告：枣庄鲁能力源电力集团有限公司，住所，住所地：枣庄高新区泰山北路**社会信用代码9137040016444277XA。

法定代表人：陈宁，总经理。

二被告共同委托诉讼代理人：王会永，山东法扬律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：刘敏敏，山东法扬律师事务所律师。

第三人：孙中旭，男，1974年2月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。

原告**与被告枣庄鲁能力源电力集团有限公司电力建筑工程分公司（以下简称鲁能电力分公司）、枣庄鲁能力源电力集团有限公司（以下简称鲁能公司）、第三人孙中旭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人马洪军，被告鲁能电力分公司、鲁能公司共同委托诉讼代理人刘敏敏，第三人孙中旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判决二被告返还管理费1239501.03元并承担利息至判决生效止（从2017年3月17日开始计算，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：**曾起诉孙中旭、鲁能电力分公司、鲁能公司建设工程分包合同纠纷，2018年10月16日滕州市人民法院作出（2018）鲁0481民初3278号民事判决。因**及孙中旭不服该判决均提出上诉，2019年4月17日枣庄市中级人民法院作出（2019）鲁04民终171号民事判决。**不服申请再审，2020年5月15日山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申1778号民事裁定，维持了枣庄市中级人民法院二审判决。原告现起诉的诉讼请求是二被告返还18%的管理费，不在上述判决的诉讼请求和判项之内。根据（2019）鲁04民终171号民事判决、（2020）鲁民申1778号民事裁定，认定**与孙中旭施工合同约定的22%的管理费系鲁能电力分公司委托山东旭正项目管理有限公司在工程造价报告中扣减的18%和孙中旭扣除的4%。根据枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终171号民事判决的认定，山东旭正项目管理有限公司在工程造价报告扣除18%管理费后原告施工的工程量价款为5932949元，扣除孙中旭防水工程款286333.18元，剩余工程款为5646615.82元，未扣除18%管理费的工程款应为6886116.86元，18%的管理费为6886116.86元×18%=1239501.03元。原告认为，山东旭正项目管理有限公司在工程造价报告中扣除18%管理费的性质上属于原告的工程款，枣庄市中级人民法院及山东高级人民法院均认定孙中旭收取原告4%的工程款管理费适当。原告认为，基于以上生效裁判，鲁能电力分公司收取原告18%的管理费没有法律依据。因鲁能电力分公司不具有独立法人资格，其开办机关鲁能公司应承担相应的责任。现原告基于生效裁判主张返还管理费合法有据，且本次起诉不属于最高人民法院《关于适用的解释》第247条规定的重复起诉案件。综上，原告依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定提起诉讼，恳请依法裁判。

被告鲁能电力分公司、鲁能公司辩称，一、本案违反“一事不再理”的诉讼原则，原告构成重复起诉。（2019）鲁04民终171号案的诉讼标的及争议内容包含了本案诉争的工程款中扣除的18%管理费，**对该判决不服，曾针对18%管理费等问题申请再审，2020年5月15日山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申1778号民事裁定，驳回**的再审申请，因此，对于本案诉争的18%管理费业已生效法律文书确认应予扣除。本诉与前诉当事人相同，诉讼标的包含于前诉的诉讼标的之内，且本诉的诉讼请求实质上是否定前诉判决结果，构成重复起诉，应裁定驳回**的起诉。二、二被告与**之间没有任何合同关系，其主张返还管理费无任何合同依据和法律依据。审计报告中扣除18%是依据鲁能电力分公司与孙中旭之间的转包合同中工程让利约定作出的，双方对此并无争议，与**无关。根据合同相对性原则，**要求二被告返还管理费没有任何合同和法律依据。三、**陈述是对原判决书断章取义的错误解读。（2019）鲁04民终171号民事判决认定，因山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价报告已对**施工的工程造价扣减18%管理费，若在山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价基础上再扣减22%管理费，将导致孙中旭在**施工的工程中提取40%的管理费，这样与其双方签订的承包协议约定22%不符，故认定**按约定向孙中旭支付4%管理费，杜绝孙中旭突破合同22%的约定高额计收管理费，而18%的管理费是鲁能电力分公司与孙中旭之间约定的让利费用，与**无关，更非**主张的应属其的工程款范围。综上，请求人民法院依法驳回原告**的起诉。

第三人孙忠旭述称，鲁能电力分公司向孙中旭支付工程款扣除了18%的管理费，对扣除18%管理费没有意见，签订的合同就是让利18%。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告**与被告孙中旭、被告鲁能电力分公司、鲁能公司建设工程分包合同纠纷（2018）鲁0481民初3278号案中，孙旭的诉讼请求数额为1092470元及利息损失，孙旭主张其施工的工程款为5932949元（已扣除18%的管理费），**主张从工程款5932949元中扣除孙中旭已向其支付工程款、垫付的材料等款后要求支付下欠工程款1092470元及利息损失。（2018）鲁0481民初3278号案认定事实：2013年3月29日，孙中旭（乙方）与鲁能电力分公司（甲方）签订了《工程施工承包协议书》，约定山东昊达化学110KV变电站工程由乙方中标，施工内容为：山东昊达化学110KV变电站工程围墙、主控楼、设备基础、避雷针基础、场区内外道路、电缆沟道等建安工程。甲供材料及分包项见附表，甲方有权对甲供、及分包项清单内容进行调整，具体内容以工作联系单为依据；其余材料由乙方自行采购……工程价款为：约750.6万元，以工程审定结算值为准。合同第八条“结算及支付”约定，……工程结算审定后扣除5%质保金，余款待甲方收到工程款后付清；质保金分三次返清，分别为满1年返60%，3年返20%，5年返20%，附表中甲供材料表为：钢材、乳胶漆、灯具、风机、门窗。专业分包项目为：接地、防水、道路。

2013年6月22日，**（乙方）与孙中旭（甲方）签订了山东昊达化学110KV变电站工程施工承包协议书，双方约定由原告**的施工内容为：山东昊达化学110KV变电站工程围墙、主控楼、设备基础、避雷针基础、场区内道路、电缆沟道等土建工程。工程总造价约为700万元（不含变更及增加部分，以实际工程审计结算值为准）。甲方提取总造价22%的管理费（含税），在每次工程拨付款中直接扣除。电建公司供应的原材料不再提取管理费。合同第八条“结算及支付”约定：1、主厂房基础完成后以合同价的10%预付工程款；主体完成且室外设备基础完成付到50%；工程结束付至70%。每次工程进度拨付前，乙方应上报已完工程结算书、相关隐蔽、材料价格签证及工程造价资料，工程结算审定后扣除5%质保金，余款待甲方收到工程款后付清；质保金分三次返清，分别为满1年返60%，3年返20%，5年返20%（防水）、2、甲供材料及工程分包项无法参与定额取费时，不参与让利，但应扣置税金。质量保修期以甲方与电建公司签订的合同为准。

**承包后，按协议完成了施工。孙中旭给付了部分工程款。2017年3月17日，**与孙中旭签订“算账协议书”一份，约定双方同意以电建公司给孙中旭结算工程款的事实依据为准，孙中旭提取管理费（详见2013年6月22日双方签订的《施工承包协议书》为准）……

2015年8月4日，山东旭正项目管理有限公司出具鲁旭基二审字[2015]第149号工程造价咨询报告书，对孙中旭施工的山东昊达化学110KV变电站工程审鉴后的工程造价为7512147.25元（已扣除了18%的管理费）。其中，工程名称为神达化工110KV变电站“工程项目总造价表”中，1、110KV配电楼造价为1472226.43元；2、35KV生产综合楼造价为2159866.18元；3、避雷针基础造价为46909.92元；4、主变基础、防火墙及设备支架造价为648413.91元；5、围墙、大门造价为347549.15元；6、室外水电土建工程造价为730705.75元；7、事故油池、消防棚、电缆沟、道路及场地造价为730705.75元。投标总价为5439178.82元。配电楼、生产楼基础变更造价为419107.95元；主变更油池进度孔变更造价为3367.08元；桥架基础造价为23565.20元；主变基础及防火墙基础为23178.97元；公司供钢筋措施费管理费为24551.55元。合计金额为5932949元。

从2012年10月17日至2017年5月8日，鲁能电力分公司分15次将上述工程款全部支付孙中旭。

（2018）鲁0481民初3278号案判决：一、被告孙中旭支付原告**工程款人民币1092470元；二、被告孙中旭支付原告**利息损失（以1092470元为基数，从2017年3月17日开始计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告**的其他诉讼请求（不含本院不予审查部分）。上列一、二项于本判决生效后七日内履行完毕。

**、孙中旭不服（2018）鲁0481民初3278号民事判决，提起上诉。山东省枣庄市中级人民法院于2019年4月17日作出（2019）鲁04民终171号二审民事判决，孙中旭在该案中辩称：**的上诉请求没有事实依据，依法不能成立，审计报告中扣除的18%不是管理费，而是让利，18%的让利是基于孙中旭与电建分公司之间的约定，而不是基于**与孙中旭承包协议的约定，按照合同相对性原则，审计报告中扣除的管理费与**无关，**认为扣除的是其管理费没有事实和法律依据。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审认为，关于山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价报告中是否已扣除**应承担的18%管理费问题。审计报告扣除的18%虽依据孙中旭与电建分公司之间的工程让利的约定作出的，而非孙中旭与**之间的承包协议和算账协议作出。但根据孙中旭与**签订的承包协议中按总造价22%提取管理费的约定，山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价报告已对**施工的工程造价扣减18%管理费，如按照孙中旭的主张，在山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价基础上再扣减22%的管理费，其在**施工的工程中将提取40%的管理费，与双方签订的承包协议约定不符。虽然算账协议中约定“同意以电建分公司给孙中旭结算工程款的事实依据为准，孙中旭提取管理费”，但该约定应以承包协议为前提，不能改变承包协议的约定，虽然孙中旭并未得到18%的管理费，但因审计报告扣除的18%管理费是直接从**施工的工程造价中扣减，因此，孙中旭要求按照算账协议约定扣减18%的管理费的上诉请求，本院不予支持。因孙中旭对于**分包的工程实际提供管理，考虑双方均存在缔约过错，根据公平原则，孙中旭要求按照约定的支付4%管理费，本院予以支持。……根据一审法院查明并确认**施工的工程造价为5932949元，扣减防水工程286333.28元、管理费289412.15元，孙中旭应向**支付工程款610852.57元。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。判决：一、维持山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3278号民事判决第三项及案件受理费负担部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3278号民事判决第一项为：孙中旭于本判决生效后七日内支付给**工程款610852.57元；三、变更山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3278号民事判决第二项为：孙中旭于本判决生效后七日内支付给**利息损失（以610852.57元为基数，从2017年3月17日开始计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

**不服（2019）鲁04民终171号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。2020年5月15日，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申1778号民事裁定，认为：根据孙中旭与**签订的承包协议中按总造价22％提取管理费的约定，山东旭正项目管理有限公司出具的工程造价报告已对**施工的工程造价扣减18％管理费，因孙中旭对于**分包的工程实际提供管理，考虑双方均存在缔约过错，二审判决据此扣除4％管理费具有事实和法律依据。裁定：驳回**的再审申请。

本院认为，关于本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”（2018）鲁0481民初3278号案中，孙旭的诉讼请求数额为1092470元及利息损失，孙旭主张其施工的工程款为5932949元（已扣除18%的管理费），**主张从工程款5932949元中扣除孙中旭已向其支付工程款、垫付的材料等款后要求支付下欠工程款1092470元及利息损失。该案中**的诉讼请求并未涉及18％的管理费，该案一、二审的裁判结果亦不涉及18％的管理费。后诉（本案）与前诉的诉讼请求不相同，后诉的诉讼请求实质上并未否定前诉裁判结果，**的本案起诉主张要求18％中的管理费是新的诉讼请求，该诉讼请求实质上亦未否定前诉裁判结果，不构成重复起诉。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**施工的山东昊达化学110KV变电站相关工程经验收为质量合格工程，协议无效后，**请求支付的工程价款也应按照协议约定予以计算。**与孙中旭签订的承包协议约定了甲方（孙中旭）提取总造价22%的管理费（含税），**要求鲁能电力分公司、鲁能公司返还18%的管理费1239501.03元及相应利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费7980元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　蒋继伟

二〇二〇年十二月十一日

法官助理秦剑波

书记员廖明慧