某某、新疆天盛伟业建筑工程有限公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终5992号

上诉人（原审被告）：**，女，1965年2月27日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：胡国刚，新疆引法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆天盛伟业建筑工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路****。

法定代表人：肖奎松，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田文化，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘剑文，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人新疆天盛伟业建筑工程有限公司（以下简称天盛伟业建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2021）新0106民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人胡国刚，被上诉人天盛伟业建筑公司委托诉讼代理人刘剑文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天盛伟业建筑公司对**的诉讼请求，由天盛伟业建筑公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定**提出50万元包圆价付清后继续工作不当。**作为结算人按照合同约定按照暂定价1亿元计算支付劳务费用，但在**进行工作期间，该项目已经达到了2.97亿元，按照约定天盛伟业建筑公司应按照此价的80％支付；其次，天盛伟业建筑公司并没有将50万元支付完毕，进一步表明天盛伟业建筑公司违反了约定，应当认定为双方未达成统一意见，应按照之前的约定继续执行。因此，一审法院认定50万元包圆价与事实不符。一审法院认定了**与天盛伟业建筑公司工作人员进行核算工作的文件传送，但不能证明陪审工作的完成和结算工作的最终完成，认定错误。首先，通过一审查明，**为此项目进行了大量的工作，完成了按照协议书约定的具体工作内容及上报结算的工作。其次，按照协议约定陪审工作是**的配合义务，而不是主要义务，同时陪审工作和结算工作最终完成也不是以**的意愿主导的。一审法院以协议书第八条约定，要求**退还40万元，适用法律错误。首先，协议书第八条约定的内容应当属于违约条款。即便**违约，天盛伟业建筑公司按照此条款要求归还全部预算款项，即：40万元，显然该违约金对**也明显过高。其次，陪审工作只是**的配合义务，并不是主要的义务，而协议书中的主要义务**已经完成，一审法院无视**已经完成的大量工作，而仅仅依据此条款就认定**退还全部款项对**明显不公平。按照协议约定，最后的20％报酬在审核完毕后支付，即便**没有参与最后的审核，天盛伟业建筑公司也只能要求不支付此部分的款项。本案中，天盛伟业建筑公司未按照约定足额支付报酬，陪审工作只是**的配合义务，不是协议书约定的具体工作内容。天盛伟业建筑公司认为2020年1月5日**回国后就解除合同，进一步说明并不是**坚持不配合陪审工作。另，根据协议书约定，**出差期间天盛伟业建筑公司每天按照1，000元支付差旅费，**累计出差99天，天盛伟业建筑公司应支付9.9万元差旅费至今也没有支付。一审判决**向天盛伟业建筑公司返还40万元不当。

天盛伟业建筑公司辩称，天盛伟业建筑公司签订合同是为了完成案涉工程的结算工作，但**在工作过程中擅自返回，依据协议约定，**未完成工作致使合同目的没有实现。**应制作相关结算报告，送至工程建设单位审核，送审后，由**全程参与，对于审核数额进行核对，根据协议书，陪审工作结算是完成工作的根本目的，但**没有完成，致使合同目的无法实现，请求驳回上诉，维持原判。

天盛伟业建筑公司向一审法院起诉请求：1．**退还劳务费40万元；2．**支付2019年1月10日至2020年4月1日期间利息5，600元至实际偿还欠款之日至，庭审后，天盛伟业建筑公司放弃该项诉讼请求。

一审法院认定事实：2019年6月13日天盛伟业建筑公司与**签订协议书，双方约定经协商达成一致，甲方（天盛伟业建筑公司）将柬埔寨独角兽综合体项目和白沙皇宫酒店二期工程的结算工作委托乙方（**），甲方支付乙方劳动服务费按工程结算报送造价的3.0‰计取，具体工作内容：施工图以内的及签证变更的工程量的计算。双方签订协议后，甲方即给付工程款总价的30％（9万元）预付工程款，上报结算时支付结算此工程款80％（15万元），审核完毕支付剩余20％款项。（本工程暂定价一亿）。双方还约定：1、甲方及时提供施工、竣工图纸和相关的资料，所提供的资料保证准确性及完整性，积极调配技术人员配合乙方工作。2、乙方在过程中做到结合施工的实际情况对经济签证的实质性进行了解，并提出号的建议给甲方，结算中不得漏项缺项，不得少算，做到认真仔细负责，以职业操守的水准严格要求，保证甲方利益最大化。3、甲方乙方不得以任何理由拖延或者拒绝协议中的工作内容。4、乙方编制结算报送建设单位时，需要陪审时必须随叫随到。5、结算审核定案后甲方付清乙方的剩余劳务费。6、甲方不得以任何理由拖延支付乙方的劳务费用。7、乙方差旅费用发生由甲方承担，出差柬埔寨甲方应按1，000元／天计付应付的差旅给付。8、如乙方不能配合甲方完成工程最终的陪审工作则甲方有权要回全部给付乙方预算款项。

以上协议签订后，天盛伟业建筑公司按约于2019年6月13日通过侯金萍账户向**支付合同暂定价1亿元3.0‰的30％预付款9万元，**向天盛伟业建筑公司出具收条。2019年6月21日天盛伟业建筑公司通过电子邮件向**发送用于结算的“柬埔寨独角兽经济签证扫描．rar”相关材料。之后**与天盛伟业建筑公司法人肖奎松进行结算工作的沟通，天盛伟业建筑公司提供双方微信聊天记录原始载体（410条，截屏打印件212页），**提出以上微信记录存在删减，但**对现有的微信记录真实性无异议，以上微信记录显示双方进行了以下工程结算工作内容的沟通：

2019年7月14日**：“肖总，白沙的资料搞定没有”。8月2日23：50肖奎松：“刘姐，怎么样，能细算需要就是我需要给你提供什么样的条件，咱们能够细算还是非要到现场来才能细算……”；**：“肖总，现场肯定是要跑一趟……”；肖奎松：“……我咋样做咋样配合你”；**：“也就是说让你有个依据……我现在就是这样向的，所以呢，我尽管看了那个合同，我还是把它从头到尾给你搞了一遍到明天，最迟明天下午把所有的东西全部搞完了”“……我现在手里能够用的东西全部搞完了，也就是土建安装、也就是主体部分的，装修……可能占到主体的一半以上，但是按照现有的手里的图纸算不出来……我肯定要过去一趟……”“……独角兽给你给的是包死了3000多万，但是我光一个主体就4000万了，还没算装修”；肖奎松：“刘姐，我问两个问题，人工费是按多少钱计的，两栋楼的外墙，外墙包括玻璃幕、造型这些考虑进去了没有”；**：“……因为一开始王莉没有给我那个什么协议，合同就是最后一次，咱们俩谈的时候才给我的，拿回来以后一看那个合同，我就不想算了……等于你们已经给框死了……”“你看我实打实的算出来这么多，完了以后拿带水分的拿去审，只要不低于饿哦的适格实时价，我都认，咱们认完以后可以按照我们算的价格，你看他愿不愿意……”两人就人工费、钢筋的量进行交流至2019年8月3日00：07。

2019年8月4日19：57肖奎松：“刘姐，你确定好时间把护照身份证给我发一下啊”。2019年8月5日（第20页-33页）肖奎松与被告就钢构数量及价格进行交流，**（第24页）：“过两天再去吧，我现在这个腰已经不行了，从昨天开始到今天我一直在做理疗，已经疼得招不住，等两天好不好？”肖奎松（第25页）：“你那个影响大不大，需不需要我给你联系医院”。**（第28页）：“谢谢肖总关心……这是一个疗程，也就是六天，到今天已经做了两天了，再等个三四天吧好不好？”肖奎松（第30页）“你先坚持治疗，反正咱们尽可能把时间安排紧凑一些……”2019年8月8日被告（第42页）“老毛病，你不是说休息三两天或者十天八天就完了，反正尽量把你这个搞完……我现在就可以把护照、身份证发给你，你看订机票吧，另外咱们现在就是按目前我手里的这个东西啊，我给你往上报的话，你给我给那个给我给一笔钱了……我自己在家都算的差不多了，我现在要去呢，我要看就是按照我的量和图上对一下有什么区别，有什么差异，我把它补齐就行，他的量我不要他的，如果说我算的话，他的量、他的价我都不要，我全部都重搞，因为有时候理解有偏差。”肖奎松（第44页）“你刚才说的付钱没问题，我这两天有点小麻烦，我这边怀疑卡被冻结了……我这两天协调一下，看咋样把钱给你倒出来，这个你放心……你这算一算，你应该知道，甲方欠我们挺多的，甲方给我们付了8，600万元，然后可能待付1，600万元左右，这样的话也就是一个多亿，还欠我们多着呢，我说这个就是想让，就是从侧面来说让你放心，咱们不是那种不干事儿，胡咧咧的人。**（第46-47页）“而且在装修的量，我按照现在手里的图纸都扒的差不多了……我到现场去根据我自己扒的图，对一下，有差别的现场改一下，没差别的就过去了，然后剩下的就是你们的价……还有这次付的钱可是多咯，肖总，我先算了一下，按照现在的，假如说按照现在公司的人工不调的话，你都得给我30万了80％的。”肖奎松“不知道呢”。2019年8月11日肖奎松（第47页）“刘姐，刘姐你腰恢复的怎么样了啊？能不能出发，他们一直在催呢，我们这边工作都停下来了。”**“腰好一些了，可以呀，那你那钱什么时候打？你说一下子，如果按600元一个空调的话整个一个白沙就是两个亿呢，这三个亿出头了，所以我现在没改……现在都两个亿了。”肖奎松（第48-49页）“那个钱的事你不用担心，我这边明天看能不能安排……卡给冻结了……不知道能不能解封，如果能解封我还得想办法从公账往外倒，这样麻烦的很，这个你放心，你看哪天的机票合适我先给你订上，然后争取明天把钱给你打过去”。**（第49-50页）“……他那个没问题，但是那个钱，我不想那种（结算）完了，以后追着你屁股天天要那个日子太难过了，所以说咱们签的合同也写的很明白，对不对？我把这个给你做完可以往上报，80％你得付的，所以说我现在征求你的意见……我现在按200算，你现在都已经两个亿了，还不包括你的装修，我先给你调一下的，就是说按500、600、或者300，我每个都给你调一个，调完以后人工我跟你说。”肖奎松（第51页）“好的，你按独角兽和白沙二期分开。”**“好的，我等一会给你列个表，搞完以后把表给你发过去。”2019年8月11日09：01（第52页）**给肖奎松微信发送Book1．xlsx。2019年8月12日肖奎松（第53页）“我刚刚才知道国内放假是吧，要放四天，明天才上班，我刚联系，想办法先给你付10万元，你看行不。”**“肖总，尽管那个银行放四天，好像今天是最后一天吧……我实在不愿意等到搞完以后再天天粘着你要钱没意思，所以这也是为啥签合同，还是先君子后小人吧，把该付的付清，完了以后，后面咱们一步一步走，该咋走咋走，免得到最后搞得大家都不痛快。”肖奎松（第54-55页）“没有，是财务没有上班，今早就联系了才知道国内在休息。”“……先打个10万过去好吗，你过来以后咱们跟甲方对完大概有眉目了，咱们按合同还差你多少钱，月底之前给你清掉……”**（第56-57页）“不好意思，肖总不是说不相信你……咱们按协议上签的，也就是我这个在往上报你就给我打钱的按80％打钱的……所以我现在不可能的。”“肖总，我希望你能理解我一下。”肖奎松（第60页）“我加上上次给你付了9万元，总共先给你凑20万好吧。”**（第61页）“咱们这次说的是报上去的时候按照上报总价的80％付，你扣掉9万你咋能给我付11万呢？”肖奎松（第63页）“那你看这样行不行我先给你凑个15万好吧”**（第68页）“现在我就说这些所有的量全都是我这加班加点，白天晚上给你一点一点扣出来的，所以我不怕他对我的量。”肖奎松“……压了几千万在这，目前紧张，我们算账回来钱也拿回来，一切都好办……要不你看给你付多少钱合适。”**（第76-77页）“你也别怪我俗……我把这个东西已经给你写的很清楚了，而且这里面不包括什么或者包括什么都跟你那个啥了……把钱利利索索付掉就行了，也不要说什么今天十一万，明天十八，你该多少是多少。”“……我宁愿不干活，我也不会再为这个钱去扯皮了。”

2019年8月14日肖奎松（第80页）“我先给你付21万，这样凑够30万，然后月底之前我再给你6万好吗？”**（第80-81页）“不行，咱们既然签好的东西就别讨价还价，行，那我就过去，不行就算了，我宁愿后面的钱我一分钱不要”“没有信任的基础，没有什么合作的……”。肖奎松（第81页）“……咱们签完合同了，我直接9万块钱给你付过去，不是说是900块钱是吧，也正是因为对你信任。”肖奎松（第83页）“刘姐，你没有什么好寒心的，咱们签个合同，当时商量好的按合同走，合同走的话30％、80％，80％是24万付了9万，我再给你付15万，如果是按合同走，当然你坚持要按你算的数字走对吧，按数字走我也在跟你让步，我觉得你有什么好寒心的，我又不是不讲理，我只是在跟你商量对不对……。”**（第86-87页）“咱们是不是签的有合同？是不是说好的付款方式？我已经告诉你了我的底价，这是我实实在在算出来的，当时你们告诉我是一个亿……”肖奎松（第89页）“你看一下咱们签的合同，好吧，你认真看一下”“……那个合同给你起草的，我没说啥话吧，包括前面付钱我没说啥话，包括这次付钱，不管我付多少钱，是不是接近30万……按照咱们签的合同，就按合同上面走应该付多少钱，对不对？后面调整的是后面调整的办法，但我提都没提这一块儿对吧……”**（第90-91页）“这个1亿是你们给我提供的，在我没见任何东西的情况下，拿到图纸的时候，这个东西都签完了你才给我看你们签的协议，我一看就是一锅粥……我在帮你省钱……”“如果你愿意，我也可以给你调成1亿……按15万你给我付，我给你调的1亿也没啥，对不对，只要你愿意”“从一开始……没有一句实话，该多少钱就是多少，你说价格没有定下来对不对，不要说暂定为1亿也可以啊，我们就一个亿。”肖奎松（第92页）“这个合同是你提供的版本，我们在给你，在你拿过来我就按你的合同上去走对吧，而且你以来我当时就把情况给你介绍的非常清楚。”**（第93页）“一个主体都不止一个亿……就是为了少付预付款……”肖奎松（第93页）“前面就说了，有部分设备可能不放在里面，而且现在精装修这块，目前等于算是还没有细算吧”**（第94-96页）“这个价格在一开始就应该让我看到协议，我从一开始确定下来要给你们做的时候我就问王丽要，王丽说没有签……活干完了，协议没有签，直到你出现咱们最后一次见面的时候，你问我，我说啥也没有见你给我给的这些东西……当时我跟王丽还说过，我说万一超过一个亿呢，不会的怎么怎么的，结果到最后一看这个东西……”“你如果说仅仅要主体那一块，可以，我把安装什么东西都给你去掉，完全没问题，那也就是一个亿多一点，你那个不要也就不要了，行。”

2019年8月15日16：11（第104页）肖奎松“你给我发一下你的卡号，最好多发几个。”**（第106页）“你给我给多少钱让我给你发卡号，咱们价格都没谈拢，发啥卡号？”肖奎松“按你说的呀，那个约定，80％是36万，36减9是27万吗？”**（第107页）“38.9万，怎么是36万呢”肖奎松（第109页）“昨天你是不是你自己说的至少是1.5，所以我按这个钱在给你准备，你查查你昨天给我讲的内容。”**（第109-110页）“我说至少是1.5，但现在实实在在算的，我给你给都是实在的”“我说你们前面告诉我是一个亿，现在我就说至少是1.5个亿，你们现在又揪着我这句话。”肖奎松“……你说多少钱吧。”**（第111页）“还有个方案，你看行不行，第一个就是咱们按这个说是多少就是多少，另外一个，我给你包圆儿，把你装修那块还有什么的我给你做掉，加上现在的你给我50万整，如果你的所有外配不超过一千万我也不收钱了，全含在这里面，但有一个前提，这个50万我必须先结了，以后我才能过去，你要同意你先给我打50万就是再打41万，我过去把他给你搞完……”肖奎松（第112页）“50万包圆可以，但我也只能给你付到80％是吧，40万我现在啥也没有见呢……我先给你付到40万吧，好不好？”**（第112-113页）“我已经退到这个份上，这50万我必须先见到以后我才过去，过去以后把你东西给你搞完我再回来，如果你再给我什么80％、90％我不干，这是我最后的底线。”肖奎松（第116-167页）“跟你讲了，没有人想到跟你说，预付款少一点给你付，当时本来就想让你把土建部分主体部分做掉，因为专修这边有人，还有一个独角兽，这边主体和土建可以不做，因为我们合同是签死的，但是当时跟你接触下来觉得你比较干脆，比较利索，想把它还是核一下，这样子心里有底……。”**（第117-118页）“肖总，当初可不是这么说的，当初王丽让我在一个月之内把独角兽和白沙全部做完……当初也没说光做主体……。”**（第119页）“当初是说的，有这么一句话，我承认”“你说那个装修可以先放下不搞，我回来一看那个装修图特别乱我也搞不成，确实要到现场去看……一直到一个星期之前咱们通话的时候，你才说装修你不放心别人搞让我搞，我才让你收集装修的资料。”肖奎松（第120页）“你每次都出尔反尔……”（第122页）“……我给你付29万，你要同意我就给你打，不同意就算了”（第123-124页）“按照我们合同的约定，我应该支付你15万，你现在不满意，我和你商量吧，你又一再大幅提高要求，大家都不满意，这样难以合作。可毕竟你也忙活了这么久，我想最后听下你的意见，如果可以，我们继续合作，不行，也不相互耽误，以后有机会再合作，你说是不？”2019年8月20日肖奎松“如果你为难的话，我明天让人去把图纸和资料拿回来。”

2019年8月21日**向天伟业建筑公司出具收条收到结算款31万元，2019年8月22日天盛伟业建筑公司通过马燕、肖奎松、李彬账户分别向**转账支付10万元、10万元、11万元，共计31万元。以上**共收到天盛伟业建筑公司支付款项40万元。

2019年8月22日肖奎松通过微信向**发送预订机票出票成功信息，乘机人为LIU／YING（本案被告），LIU／YAN，行程为2019年8月26日昆明西港凌晨03∶00起飞04∶30到达。2019年8月26日02∶07肖奎松（第135页）“刘姐，进机场了吗？顺利吧？”**“一直在机场呢，快登机了。”肖奎松（第136页）“侯师傅接你们”“下飞机不要急，看别人怎么做学着做就好。”**“好。”2019年8月26日19∶54肖奎松（第137页）“我这信号不好，你那边有没有蚊香，要不然我让他买点蚊香拿过去……”。**“有呢，今天那个侯工给拿了。”肖奎松“好好，反正你看缺啥只管吭声……。”**（第138页）“那就这样吧，明天我就按照我们的计划正常开始工作就行了，有啥事我再跟你联系，你就不用操心了，需要你的时候我会找你。”肖奎松（第139页）“好的，刘姐，你按你的那个想法去走，咱千万别把自己当外人，然后这边有任何需求，你尽管吭声啊。”**“你想多了，咱们出来是搞施工，本身就挺艰苦的……况且我是来干活儿的，干好了活咱们啥都好说对不对。”2019年8月28日20∶42肖奎松（第140页）“刘姐这两天情况咋样，有没有啥需要协调的，有啥你吭声啊。”**“暂时没有，那个余工配合挺好，我今天把独角兽的装修搞完了，明天开始搞白沙的，计划是这个星期之内搞完，反正他挺配合的，可以。”肖奎松（第141页）“好好，辛苦啊，因为咱们也不太懂插不上手，反正你看有啥需要你就吭声啊，包括生活上啊。”**“生活上没什么要求，首先我的目的很明确，来到这儿是干活的，活干完了，就是我带我妹妹转一圈儿，另外你赶快给我把那个借条给我打掉，这就是我的要求。”肖奎松“好好，你在公司他没打吗？我回头给你打掉啊。”**（第141页）“公司又不是不知道咋回事，咱们说好的，我到这来你给我打，怎么能让公司打呢？”肖奎松（第142页）“行，我知道了，你放心好了啊。”**“希望你赶快让我放心。”

2019年9月2日12∶05**（第146页）“昨晚一直信号差就关机了。”肖奎松“没事儿没事儿，机票给你定好了，明天早上的。”**“看到了，谢谢。”2019年9月2日19∶48肖奎松给**分享PhiromBestServic．．．的名片。**（第147页）“已联系了，谢谢。”肖奎松“旅途愉快。”

2019年9月2日22∶17（第149页）**给肖奎松发送调整前后对比表。（第149-165页）双方就费用调整进行对话，**于2019年9月3日01∶49给肖奎松发送编制说明。肖奎松（第165-166页）“刘姐，这个写的还可以，有些地方你可能受我们影响，你写给他写的比较客气，有两个地方改一下。”**“你说。”肖奎松“就是人工按本工程，本工程主体土建施工时间为2018年3月到7月，不说暂按，就直接按土建人工费，按每日200元计入。”**（第167页）“由于本工程主体施工时间为2018年1月到7月，主体人工按200元工日计，后面呢，商量商量以后调整要不要了。”肖奎松“刘姐，我们这边是准备两份”**“别的也没啥了，那个你们询价单没让他们签字吧”肖奎松（第168页）“一份是52431分，一份是5329。”“询价单没有签字，他说让我们先报，然后他们再询价，按道理来说，提起应该做这个事儿，但是一直他们也没时间安排，所以这次一个是对，另一个就是要定价，所以最重要的事儿就是我跟他们去谈，这块包括取费、工日这一块可能要跟他们老大谈，当然如果有这个谈……”。**（第169页）“嗯，可以的。”肖奎松（第169-170页）“行了行了，这样我们就留了一个活口吗？到时候我们装修这块我们就可以把它调起来是吧，另外你准备两份，把它区别开，然后你发给那个盒子，你让他明天打印出来让他先去交，然后我们在这边看对方啥反应，如果有必要的话，你把你的那个放到项目上，然后把电脑带上面，如果确实有急事儿也可以改，来得及改，你感觉呢？”**（第170页）“我是这么认为的，即便他不好好谈，咱们把这个价报上去，首先我们不是互爆的，最起码让他看到咱们的独角兽，他就是按照合同给我们是亏的，亏了多少钱对不对，完了薄纱他会适当的给你放松一点儿，你不能永远让我陪吗？”**（第171页）“还把电脑背上去啊。”肖奎松“那边要安排宾馆吗？你把电脑放宾馆里，如果有急事，我的意思是如果有急事儿可以改，你考虑好不好？”**（第171-172页）“没事，这是我应该干的……”“你安排的宾馆，白天一天都在外面跑着呢，跑着还背个电脑，放在宾馆我害怕，这边乱，到时候人家给掂走了，电脑不值钱，里面好多东西值钱是不是。”肖奎松“行，不掂也行，好吧。”**“我的意思就是两天，明天去，后天住一晚上，大后天回来，以后不背了吧，应该没啥问题。”“我打算明天早上师傅来接我的时候把电脑交给他，让他给我放到项目……”。2019年9月3日09∶13**（第174页）“肖总，导游已接上我们了。”……2019年9月4日15∶12**“肖总，帮我妹订明天的票让他回家吧，我们今天晚上回西港。”2019年10月18日19∶20**（第193页）“肖总，方便接电话吗？甲方现在不审，麻烦给我订明天的票行吗？”肖奎松（第195页）“从昆明，早上7点飞乌市，直接到10点多就到家了，有行李吗？”**“可以”。2019年10月19日**从柬埔寨回国。

2019年11月1日13∶54肖奎松（第198页）“刘姐，何经理说跟你联系了一下，最近有事过不来是吧？咱们不是把竣工图交上去了，夏总也回来了，就想赶紧开始，你看你啥时候能过来？”**（第199页）“……白沙那个装修我想抽时间再过一遍，因为你们那里变来变去无数遍了，所以最后白沙装修有些我就没弄，这次抽时间竣工图把它弄完以后再过去吧。”肖奎松（第200页）“好，反正尽快好不好，你前面也来了，咱来过也知道我们好不容易等他，……再拖下去，这帮人也待不住了，希望你理解。”

2019年11月23日11∶16肖奎松（第201-202页）“刘姐，郑重的恳请您赶紧上来吧，你不来，甲方不对，现在成了我们不配合，而工人、材料商天天在逼我们，请求你速来，姐姐。”“刘姐，有没有可能星期二下午或者晚上走……”**“晚上几点？……不冷就行。”肖奎松（第203页）“刚查了一下，下午五点多，三点要出发，广州市晚上七点的飞机，夜里12点多到，不冷。”肖奎松给**发送携程机票预订信息，**11月26日19∶00-11月27日0∶15从乌鲁木齐到广州，11月27日04∶50-07∶20从广州到西哈努克港。**回复“收到。”2019年12月5日、12月13日、12月20日双方通过微信语音交流。2019年12月24日18∶10**（第209页）“肖总我的签证26号到期了。”肖奎松“是吗，那让他们抓紧办延期吧。”2020年1月4日12∶22**“在吗？肖总，有事要谈。”2020年1月4日12∶39双方语音交流14分24秒，2020年1月5日18∶59双方语音交流2分32秒，之后肖奎松向**发送电子版协议书。

2020年1月5日**从柬埔寨回国，经法庭询问，**陈述已上报全部结算材料并完成独角兽陪审工作，上报总工程量为2.9亿，但天盛伟业建筑公司拒绝按协议支付剩余80％的490，000元预付款，经与天盛伟业建筑公司法定代表人肖奎松进行电话告知后自行订票回国。**提供决算报表打印件及相对应电子原始载体，用于证明载明的工程总量为2.9亿，已收取40万元为其劳动所得，**还应按总工程量2.9亿的3.0‰的80％支付剩余预付款。以上证据显示白沙皇宫2期承包工程及JRINTERNATIONALCO．，LTD．（独角兽项目）相关工程量核算数据，**提出以上工程量核算数据作出后均已交由天盛伟业建筑公司打印后报甲方，天盛伟业建筑公司不予认可，天盛伟业建筑公司提出以上证据为单方形成，无其签名认可且未报甲方结算，故对证据的三性不予认可。**还提供与微信名“难得糊涂”、“NEIL”、“难”的微信记录，用于证明**向对方发送结算报告及完成独角兽陪审工作的事实。以上记录显示**向对方发送工程核算文档。

天盛伟业建筑公司提供2020年1月7日白沙皇宫酒店律师函，载明“贵我双方于2018年6月3日签订白沙皇宫2期承包《合同书》，我司已按约定履行包括支付工程款在内义务，并先后于2018年12月28日、2019年1月14日以双方书面纪要形式催要结算资料，因贵司预结算人员、结算材料至今迟迟未到、齐全，造成结算工作不能有效开展，由此造成的经济损失和其他责任，将有贵司负责。敬请贵司收到本通告函之日起7日内按本通知附件《WS-2Q-GCLXD-2019017工程联系单》所列结算要求，向我司补齐结算资料并办理工程决算事宜。”同日，天盛伟业建筑公司还提供JRINTERNATIONALCO．，LTD．（独角兽项目）律师函，载明“贵我双方于2018年6月3日签订西哈努克港‘娱乐综合体’承包《合同书》，我司已按约定履行包括支付工程款在内义务，并先后于2018年12月28日、2019年1月14日以双方书面纪要形式催要结算资料，因贵司预结算人员、结算材料至今迟迟未到、齐全，造成结算工作不能有效开展，由此造成的经济损失和其他责任，将有贵司负责。敬请贵司收到本通告函之日起7日内，向我司补齐结算资料并办理工程决算事宜。”天盛伟业建筑公司用于证明2020年1月**自行离开柬埔寨导致以上项目因疫情原因至今无法进行工程结算。

2020年1月5日**自柬埔寨回国后双方再未履行过协议书。经法庭询问天盛伟业建筑公司提出**擅自回国导致合同目的无法实现，协议书自**回国之日起解除。**亦表示因天盛伟业建筑公司违约在先，双方协议书于2020年1月5日回国时解除。

一审法院认为，天盛伟业建筑将其单位工程内部结算工作交**完成并根据工程结算报送造价的3‰计取劳务费，双方基于此在平等自愿、协商一致基础上签订的协议书系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约定履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。经查明，双方约定根据工程暂定价（1亿）的30％支付**预付款9万元，上报结算时支付至80％的，审核完毕支付剩余20％，双方履行协议书时因工程结算价超出暂定价追加支付预付款发生争议，双方均认可2020年1月5日发生争议后终止协议书的履行，协议书已于当日解除，予以确认。天盛伟业建筑公司提出协议书解除系**违约导致合同目的无法实现，**提出协议书解除系天盛伟业建筑公司违约拒绝支付预付款导致。对此，法院认为，双方微信记录客观真实，能够反映签订协议书后**即开始相关工程量的核算工作，期间双方就工程量超出合同暂定价的预付款产生争议后进行了沟通协商，**提出50万元包圆价付清后继续前往柬埔寨工地现场工作，之后天盛伟业建筑公司按50万元的80％支付**预付款31万元，**前往柬埔寨视为双方在合同暂定价发生变化情况下应支付预付款达成合意继续履行协议书，予以确认。2019年11月27日**再次前往柬埔寨，**提出此次已将全部工程量核算完毕上报并完成了独角兽工程的陪审工作，天盛伟业建筑公司应按2.7亿工程量支付80％预付款，并提供与“难得糊涂”、“NEIL”、“难”的微信记录，法院认为以上证据仅能显示**与相关工程人员进行核算工作的文件传送，不能证明陪审工作的完成及结算工作的最终完成。根据合同约定、合同履行情况及双方微信记录认为，**从事的结算工作具有一定专业性，其结算工作不限于为天盛伟业建筑公司单方核算工程量，还包括上报核算工程量后完成与建设单位（甲方）的陪审工作，最终达到审核定案目的，以上工作的完成应包含工程量核算、陪审、结算定案等环节，才能视为合同目的的实现。根据协议书第八条约定，**不配合完成最终陪审工作天盛伟业建筑公司有权要回全部预付款项，该约定内容即要求**应完成陪审及定案等后续工作。因双方已因合同暂定价产生争议后进行追加付款并继续履行协议书，故**有义务继续完成后续工作至结算定案。双方再次因付款发生争议回国导致协议无法继续履行，应承担合同目的无法实现的违约责任。**提出天盛伟业建筑公司提供的微信记录删除了有效内容，法院认为，天盛伟业建筑公司提供的微信记录客观存在且与双方履行协议的事实相一致，且**并未举证所删减内容存在对协议履行的补充或变更约定，对**以上抗辩意见不予采信。关于天盛伟业建筑公司提供的律师函，无其他证据相印证，对以上证据的真实有效性不予确认。综上，天盛伟业建筑公司根据双方协议书第八条约定要求**返还已支付40万元劳务费，合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：**在本判决生效十日内退还新疆天盛伟业建筑工程有限公司劳务费40万元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于**是否应向天盛伟业建筑公司返还劳务费40万元的问题。依据双方签订的协议约定，**应完成的合同义务不仅限于就案涉工程为天盛伟业公司单方核算工程量，还包括核算工程量后完成与建设单位的陪审工作，最终达到审核定案目的，故本院对**上诉认为陪审工作仅是其配合义务，而非合同主要义务的理由不予采信。通过现有证据仅能证实**与案涉工程人员进行核算工作的文件传送工作，不能证明依据双方协议约定的陪审工作的完成，且双方均确认因履行协议发生争议，双方协议已于2020年1月5日解除。基于上述事实，**未依据双方协议约定完成案涉工程的最终陪审工作，天盛伟业建筑公司有权依据协议要求**返还已支付的40万元劳务费。**上诉不应返还的理由不能成立，本院不予支持。关于**上诉认为天盛伟业建筑公司应向其支付9.9万元差旅费的问题，属于反诉请求，其可另案诉讼，本案中不作处理。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，300元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　　　骏

审判员　   　 项颖

审判员　   　 王莉

二〇二一年十二月三十一日

书记员　    张珊珊