苏州工业园区国发国际建筑装饰工程有限公司与徐州城置有限公司、淮安城置有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏08民终2080号

上诉人（原审被告）：徐州城置有限公司，住所地徐州市经济开发区一号路以东、徐海路以北。

法定代表人：孔德辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾智红，上海汉路律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州工业园区国发国际建筑装饰工程有限公司，住所地苏州工业园区娄葑镇洋板泾工业小区。

法定代表人：刘耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周明，上海正源（昆山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安城置有限公司，住所地淮安经济技术开发区高教园区天津路88号。

法定代表人：彭庆邦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宗建飞，江苏传正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪红星，江苏传正律师事务所律师。

上诉人徐州城置有限公司（以下至判决主文前简称徐州城置）因与被上诉人苏州工业园区国发国际建筑装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称国发公司）、淮安城置有限公司（以下至判决主文前简称淮安城置）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

徐州城置上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审存在程序错误，徐州城置不应当作为原审被告。2013年2月28日《以房抵付工程款协议书》：“五、本协议生效后，上述抵偿工程款的商品房的处分权归乙方（原审原告）享有，同时亦视为甲方（淮安城置）已完成付款义务，乙方（国发公司）应于签订协议的当日向甲方开具等的工程款发票。”2015年7月2日《以房抵付工程款三方协议书》：“本协议生效后，即视为乙方（淮安城置）完成付款义务，丙方（国发公司）应于签订协议的当日向乙方（淮安城置）开具等额的工程款发票。”《以房抵付工程款三方协议书》是《以房抵付工程款协议书》的补充协议，以上条款可以看出，淮安城置的付款义务早已在《以房抵付工程款协议书》生效时即视为完成，《以房抵付工程款三方协议书》仅仅是对履行人予以变更，由上诉人以合同履行者的身份而非合同当事人的身份代为履行本应由淮安城置交付的房屋，上诉人并非是加入债务关系，不能认定为对被上诉人国发公司和被上诉人淮安城置的债权债务的变更。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”所以，本案中上诉人徐州城置不应当作为原审被告。《以房抵付工程款三方协议书》约定：“经三方确认，丙方同意775047元工程款以甲方所开发的商品房抵偿上述工程款”。该约定涉及的商品房由上诉人徐州城置开发，案件处理结果同上诉人徐州城置有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，上诉人徐州城置最多应当作为第三人参加诉讼。

二、一审法院确认国发公司提供上诉人徐州城置邮寄的快递单及迟延交房通知书的效力违反举证规则，该组证据不能作为认定本案涉案房屋权属规定的依据。被上诉人国发公司在原审中提出的上诉人徐州城置邮寄的快递单及迟延交房通知书，其实只是群发的邮件，针对的是国际花园城3.2期业主，一审法院并未确认优速快递内所装的内容就是迟延交房通知书，也未进一步确定对方提供的迟延交房通知书是否为徐州城置统一下发的原件，证据的来源是否真实合法难以确认。本证据由国发公司提出，应当由国发公司举证证明，优速快递的真实性和迟延交房通知书的真实性及其来源合法，但是一审法院却认为“徐州城置也没有举证证明快递所装是何种材料，故其应承担举证不利的后果。”违反了民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，将举证证明责任从证据提出方国发公司转嫁到了徐州城置一方。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，该组证据不符合民事诉讼法证据规则，应当予以排除。

三、本案基础法律关系认定错误，《以房抵付工程款三方协议书》应当为第三人代为履行合同。按照北京市第三中级人民法院出具的（2017）京03民终12149号的判决可知：“债务人转移义务有别于第三人替债务人履行债务。二者的区别主要有以下几方面：一、在债务人转移义务时，债务人应当征得债权人的同意；在第三人替代履行的情况下，债务人同意第三人代替其履行债务即可，不必经债权人的同意；二、在债务人转移义务的情况下，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人；在债务人部分转移义务时，第三人加入到原合同关系中，和债务人共同履行义务；第三人替代履行时，第三人并未加入到合同关系中，债权人不能把第三人作为合同的主体，直接要求第三人履行义务；三、在债务人转移义务后，第三人成为合同关系的当事人，如果债务人未能按照合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能再要求原债务人履行；在合同义务部分转移的情况下，债权人可以向债务人和第三人中的任何一方要求履行；在第三人替代履行的情况下，第三人履行有瑕疵的，债权人只能要求债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。”被上诉人国发公司与被上诉人淮安城置于2013年2月28日签订的《以房抵付工程款协议书》生效时，根据其中第五条的规定，被上诉人淮安城置的付款义务已完成。2015年7月2日上诉人、淮安城置和国发公司签订的《以房抵付工程款三方协议》也只是第三人替代履行的协议，协议约定“经三方确认，丙方同意775047元工程款以甲方所开发的商品房抵偿上述工程款”。而且在淮安城置和国发公司签订的五份合同中均没有上诉人徐州城置的签字或盖章，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，应当由淮安城置对国发公司承担违约责任。2013年2月28日《以房抵付工程款协议书》中约定国发公司同意775047元工程款以淮安城置开发的商品房抵偿，后面抵偿商品房清单写的是徐州城置国际花园城三期C6楼一单元1801室，显然是无权处分，在徐州城置不知情的情况下处分徐州城置的财产应当是无效条款。2015年7月2日徐州城置与淮安城置及国发公司签订的《以房抵付工程款三方协议》中约定的C6楼一单元1801室并没有说明是哪一个小区的房屋。国发公司一审中提供的延迟交房通知书中加盖的印章不是徐州城置的印章，延迟交房通知书都是一样的，可以随便从一个业主手中拿出来。

四、一审法院对《以房抵债工程款三方协议书》约定条款存在认识错误，徐州城置履行交房义务的条件不成立，有权拒绝履行。《以房抵债工程款三方协议书》中徐州城置、淮安城置和国发公司三方约定：“经三方确认，丙方（被上诉人一）同意775047元工程款以甲方（徐州城置）所开发的商品房抵偿上述工程款；经三方确认，上述工程款在三方签署本协议后由甲、乙（淮安城置）双方完成内部冲账。”据此可以推知三方当事人的真实意思应当是，上诉人同意以自己所开发的商品房代替淮安城置向国发公司履行支付工程款的义务，但是代为履行以房抵债义务的前提是上诉人和淮安城置已完成内部冲账。况且上诉人在原审庭审中已经申明，与淮安城置实际上还未进行内部冲账，约定代为履行的前提条件尚未完成，上诉人拒绝交付涉案房屋不存在反悔之说，也不存在违反任何协议和诚实信用原则的行为，相反地，上诉人拒绝履行交付房屋有合同依据。民事法律关系的基本原则是探求当事人内心真意，结合《中华人民共和国合同法》第五条，作为平等的法律主体，上诉人没有无偿代替淮安城置向国发公司履行以房抵债支付工程款的义务。

五、债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议有明确的法律规定。2014年3月31日，江苏省高级人民法院出具了《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，其中，（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。该文件到目前为止仍为有效法律文件，同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的变更必须经依法登记，方能发生法律效力。结合本案，上诉人既没有和国发公司签订房屋买卖合同，也没有办理房屋产权登记，上诉人不履行以物抵债的协议，并不违反国家法律、法规的规定，而且本案淮安城置并没有完成对上诉人的冲账，在本案中国发公司放弃对债务方淮安城置的追索而只针对上诉人，完全有理由怀疑国发公司与淮安城置是串通好来损害上诉人的权益。

被上诉人国发公司辩称：1、《以房抵付工程款协议书》与《以房抵付工程款三方协议书》内容基本一致，并不矛盾。《以房抵付工程款三方协议书》是对《以房抵付工程款协议书》内容和履约方式的进一步明确。既然上诉人在《以房抵付工程款三方协议书》中盖章确认，则应认定为自愿承担将本案所涉房屋交付给国发公司的责任，不应单方反悔。本案中，上诉人并不是其理解的简单的代为履行的第三人，上诉人实际与被上诉人淮安城置已经达成了财产的分配、债务的继承约定。上诉人同意将本案所涉房屋抵付国发公司的77504元工程款，也是基于三方同意的债务处理方式。

2、国发公司依法提供了相关证据材料，上诉人对由其所出具的快递单及延期交房通知书来源真实性不认可，要求国发公司进一步举证的说法不成立。一审庭审中，国发公司出示了上述证据，上诉人的代理质证意见是：“对真实性庭后核实，即使确认真实性，也是群发的邮件（快件），针对的是国际花园城的3.2期业主。”对此，一审法院要求上诉人予以明确邮寄的“延期交房通知书”，上诉人也作了肯定的回答：“通知书是公司系统群发，当初签订三方协议时有韩继东名字，销售部门将所有购房者信息集中发送了通知书。”故基于上诉人认可了是由徐州城置员工统一发送了邮件，韩继东是本案所涉房屋的被指定购房者，对延期交房通知书真实性也未予以否认，则无需进一步举证证明邮件和延期交房通知书的真实性和来源。退一步讲，如国发公司事前准备好，通过录像形式将邮件打开，固定证据，反而是违反正常逻辑。

3、根据上诉人邮寄的延期交房通知书（2014.12.10）可以确定：上诉人实际是明知并认可《以房抵付工程款协议书》内容的，并将本案所涉房屋确定为韩继东所有，否则其工作人员不可能将该房屋的延期交房通知发送给韩继东；同时，根据通知书发送时间为2014年12月10日，在《以房抵付工程款协议书》签订之后（2013年2月28日）、《以房抵付工程款三方协议书》签订之前（2015年7月2日），说明三方人员在2015年7月2日之前实际已经沟通并协商确定了本案所涉房屋登记在韩继东名下。

4、上诉人与被上诉人淮安城置之间的内部冲账问题系其内部程序问题，并不能否定《以房抵付工程款协议书》、《以房抵付工程款三方协议书》的有效性，更不是上诉人拒绝履行义务的理由。

5、上诉人认为本案应适用《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，但国发公司认为理由错误，上诉人与答辩人涉及的是建设工程合同关系，并不是用相关不动产为其债务进行担保。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条规定：“发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。”

6、国发公司认为延迟交房通知书上徐州城置加盖的章是真实的，快递单上载明有延迟交房通知书。

综上，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人淮安城置辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

国发公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告徐州城置立即向原审原告交付徐州城置国际花园城C6号1单元1801室房屋并办理产权过户；2、判令两原审被告支付原审原告利息损失，以775047元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算，自2015年7月2日起计算至实际交房之日或给付之日止；3、诉讼费、保全费由原审被告承担。一审审理中，原审原告将第1项诉讼请求明确为：要求原审被告徐州城置与韩继东签订徐州城置国际花园三期C6号楼1单元1801室房屋的商品房购房合同并办理相关网签手续等，同时将房屋交付给韩继东并办理过户手续；对第2项诉讼请求明确为不要求淮安城置承担支付利息的责任。

一审法院认定事实：原审原告与淮安城置分别于2010年11月25日、2012年4月11日、5月17日、7月11日及8月14日签订五份精装修施工合同，合同约定由原审原告承接淮安城置开发的淮安公园龙湾项目相关装修工程。原审原告依约定完成了相关装修工程，并与淮安城置进行了工程结算确认。

2013年2月28日，淮安城置与原审原告签订《以房抵付工程款协议书》，约定：为妥善解决双方工程款支付事宜，经双方自愿平等协商，国发公司同意775047元工程款以淮安城置所开发的商品房抵偿上述工程款，国发公司指定韩继东与淮安城置签订商品房买卖合同；抵偿商品房清单及金额：徐州城置国际花园城三期C6楼1单元1801室，建筑面积129.76平，总价775047元；上述商品房交付及办理产权登记时间以在房管部门备案的商品房买卖合同为准，相关税费按规定各自承担；国发公司在接到淮安城置书面通知或电话通知后，应于当日内到指定地点签订正式合同；本协议生效后，上述抵偿工程款的商品房处分权归国发公司享有，同时亦视为淮安城置已完成付款义务，国发公司应于签订协议当日向淮安城置开具等额工程款发票。该协议还列明了韩继东的身份证号码及手机号码。

2015年7月2日，徐州城置（甲方）与淮安城置（乙方）及国发公司（丙方）签订《以房抵付工程款三方协议》，约定：丙方承建乙方开发的城置龙湾项目，为妥善解决工程款支付事宜，经三方自愿、平等协商，确认丙方同意775047元工程款以甲方开发的商品房抵偿上述工程款；经三方确认，上述工程款在三方签署本协议后，由甲乙双方完成内部冲账；抵偿商品房清单及金额：C6楼1单元1801室，建筑面积129.76平，按5972.93元/平方米抵偿，总价775047元，上述房源抵付丙方工程款775047元；本协议生效后，即视为乙方完成付款义务，丙方应于签订协议当日向乙方开具等额工程款发票；如丙方实际购房人需要办理按揭贷款，甲方可协助办理。国发公司按上述协议约定，向淮安城置开具了工程款发票。

因原审被告徐州城置未按约与国发公司指定购房人签订商品房买卖合同，国发公司于2017年11月诉至一审法院。

关于原审原告向一审法院提交的延迟交房通知书，主要内容为：“您购买的3.2标（3、4、5、6、13#）楼住宅，由于某些客观原因影响了按时竣工交付，在此，我们非常抱歉地通知交房时间推迟至2015年3月31日，由此带来不便恳请得到理解和支持。”该通知加盖了徐州城置公司印章，落款时间为2014年12月10日。原审原告还陈述，收到通知后，由韩继东自2015年起即与原审被告相关人员进行多次联系，对方说暂时不能办理，直到本案起诉。关于快递单，发件地为徐州，寄件人栏中盖有“城置国际花园延迟上房通知书”的长方形章，收件人为韩继东，手机号码与淮安城置和原审原告签订的《以房抵付工程款协议书》载明的号码一致。徐州城置还称，涉案房屋目前尚未对外销售。

一审法院认为：淮安城置与原审原告原为装饰装修合同关系，为工程款支付，双方签订《以房抵付工程款协议书》，约定以徐州城置开发的国际花园城三期C6楼1单元1801室折价775047元抵偿应付工程款。徐州城置虽未在该协议上签字盖章，但原审原告与淮安城置及徐州城置三方之后签订的《以房抵付工程款协议书》所确认的抵偿金额、房屋清单载明的内容等基本条款与淮安城置和原审原告签订的协议一致，对此，可视为徐州城置对原审原告与淮安城置所签订上述协议的追认，其应受协议约定条款的约束。徐州城置对原审原告提交的快递单及延迟交房通知提出异议，一审法院认为其所提异议并不能成立，对如何邮寄，当事人并没有作出特别约定，对于快递内是否为延迟交房通知书，徐州城置也没有举证证明快递所装是何材料，故其应承担举证不能的后果。根据案涉《以房抵付工程款协议书》，结合原审原告提交的快递单载明的相关内容及延迟交房通知，一审法院认为快递单及延迟交房通知与本案具有关联，对其效力一审法院予以确认。

对于案涉《以房抵付工程款协议书》，当事人签订该协议的目的为妥善解决工程款的支付，且经各方自愿、平等协商，该协议无论是形式或约定的内容，均不违反有关法律、法规的规定，也不存在规避国家政策、进行虚假诉讼或侵害其他债权人合法利益的情形。因此，对该协议合法性，一审法院予以确认。徐州城置于2015年12月10日所发延迟交房通知书，明确交房时间推迟至2015年3月31日且该房现仍未销售，当事人具备继续履行案涉协议的条件，对此，应尊重当事人意思自治，当事人应继续按约履行相关义务。原审原告要求徐州城置与案涉协议指定购房人韩继东签订徐州城置国际花园三期C6号楼1单元1801室房屋的商品房购房合同并办理相关网签手续，同时将房屋交付给韩继东并办理过户手续，一审法院予以支持。徐州城置无故反悔不履行义务，有违诚实信用，一审法院依法不予支持。

关于原审原告主张的利息，由于原审被告徐州城置未履行案涉协议约定义务，构成违约，其依法应当承担继继履行或赔偿损失的责任。原审原告与两原审被告于2015年7月2日签订协议之后，原审被告徐州城置不履行协议义务，致原审原告迟迟无法实现合同目的，客观上造成了原审原告的经济损失，原审原告现主张计算利息的基数、起算时间、利率标准，具有合理性也能够成立，一审法院应予支持。

一审法院判决：一、原审被告徐州城置于该判决生效后十日内，与案涉《以房抵付工程款协议》指定的购房人韩继东签订徐州城置国际花园三期C6号楼1单元1801室房屋的商品房购房合同并办理相关网签手续，同时将房屋交付给韩继东并办理过户手续；二、原审被告徐州城置于该判决生效后十日内，向原审原告国发公司赔偿利息损失，以775047元为基数，自2015年7月2日计算至实际交房之日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算。一审案件受理费12635元，财产保全费5000元，合计17365元，由原审被告徐州城置负担。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院经审理，确认一审法院查明的案件事实。

本院认为：上诉人徐州城置为涉案《以房抵付工程款三方协议书》的合同一方，上诉人徐州城置已经作出了以上诉人徐州城置开发的商品房抵偿被上诉人淮安城置所欠被上诉人国发公司的工程款775047元的明确意思表示，因此，上诉人徐州城置关于其不是本案适格被告的主张，没有法律依据，本院不予支持。

本案中，被上诉人淮安城置与被上诉人国发公司的工程款已届清偿期，上诉人徐州城置与被上诉人淮安城置、被上诉人国发公司签订《以房抵付工程款三方协议书》，约定以上诉人徐州城置开发的商品房抵偿被上诉人淮安城置所欠被上诉人国发公司的工程款775047元，该约定系三方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定情形，上诉人徐州城置主张上诉人徐州城置可以不履行涉案《以房抵付工程款三方协议书》，本院不予支持。基于此，上诉人徐州城置是否向韩继东邮寄了延迟交房通知书，并不影响上诉人徐州城置履行涉案《以房抵付工程款三方协议书》中约定的上诉人徐州城置的义务。

涉案《以房抵付工程款三方协议书》中并未约定上诉人徐州城置与被上诉人淮安城置之间完成内部冲账是上诉人徐州城置以其开发的商品房抵偿被上诉人淮安城置所欠被上诉人国发公司的工程款775047元的前置条件，因此，上诉人徐州城置与被上诉人淮安城置之间是否已经完成内部冲账，不影响上诉人徐州城置向被上诉人国发公司履行涉案《以房抵付工程款三方协议书》约定的以房抵偿工程款的义务，上诉人徐州城置如认为其与被上诉人淮安城置没有完成内部冲账，可以另行向被上诉人淮安城置主张。

涉案《以房抵付工程款三方协议书》中约定的抵偿商品房的楼号、单元号、房号以及建筑面积与涉案《以房抵付工程款协议书》中约定的完全一致，而涉案《以房抵付工程款协议书》中明确约定了抵偿商品房位于徐州城置国际花园城三期，而上诉人徐州城置亦未说明涉案《以房抵付工程款三方协议书》约定的抵偿商品房位于其他小区，因此，虽然涉案《以房抵付工程款三方协议书》未约定抵偿商品房所位于的小区，但是，结合涉案《以房抵付工程款协议书》与涉案《以房抵付工程款协议书》，可以确定本案中抵偿商品房位于徐州城置国际花园城三期。

综上所述，上诉人徐州城置的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12635元，由上诉人徐州城置有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　徐　炜

审判员　李前兵

二〇一八年九月十二日

书记员　孙　欣