包头市世辰混凝土有限公司、包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2023）内02民终2755号 上诉人：包头市世辰混凝土有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古弘森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古弘森律师事务所实习律师 被上诉人：包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司，住所地住址：内蒙古自治区包头市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古培隆律师事务所律师。 被上诉人：***，男，1956年10月15日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 上诉人包头市世辰混凝土有限公司（以下简称：世辰公司）因与被上诉人包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司（以下简称：鑫达公司）、***买卖合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院作出的（2023）内0204民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月2日立案后，依法组成合议庭，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 包头市世辰混凝土有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销内蒙古包头市青山区人民法院作出的（2023）内0204民初1762号民事判决书。2.查清事实，依法判令支持上诉人审的全部诉求。3.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 事实和理由：原审法院以：“已经发生法律效力的判决是认定包头巾红星花宝苑文化大世界项目的开发建设主体是东正公司，鑫达建筑公司按照原施工合同或施工合作意向书约定系向项目的施工方。……而鑫达公司不参与具体施工建设，仅参与东正公司与***等人之间案涉工程部分工程款的走账行为”为由，认定被上诉人一未向上诉人购买混凝土，不承担给付货款是无事实及法律依据的，理由如下：一、上诉人将被上诉人一鑫达建筑公司列为原审被告，主体适格。被上诉人一鑫达公司向上诉人购买一批混凝土，用于包头市红星花宝苑文化大世界项目，原告从2017年4月开始供货，被上诉人一于2017年6月6日、2017年8月2日、2017年8月30日分别通过公司账户向上诉人的公账转款，共转款45万元，上诉人并于2017年6月1日起给被上诉人一出具60万元的发票，原审庭审期间出示的发票、转账凭证以及原告出示的供货小票，足以证明被上诉人一向上诉人购买混凝土的事实，故上诉人将鑫达公司列为原审被告，主体适格。二、原审法院认定被上诉人一鑫达公司只是走账行为，认定被上诉人一并非是案涉买卖合同的买方主体，明显是与客观事实相违背。1.被上诉人一出示的《解除合同通知书》是2017年4月15日包头市东正房地产开发有限公司与被上诉人一签订，但被上诉人一于2017年6月6日、2017年8月2日、2017年8月30日分别通过公司账户向上诉人的公账转款，同时2017年6月1日开始收取了上诉人给其出具的发票，均可以推翻其解除合同的事实。2.（2021）内0202民初612号民事判决书是否生效，被上诉人一未出示任何证据证明；其次，判决的当事人亦无上诉人，本案与该案判决中的事实、案情与均不相同；最后，《证据规定》第十条的规定，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实，本案中，上诉人出示的被上诉人一打款凭证、出具的发票，足以推翻被告一并非给东正公司走账，故判决书不应采信。3.原审庭审期间，被上诉人一陈述，称其只是走账行为，但自己将上诉人给其出具的发票下入自己的财务账目，该陈述明显前后矛盾。因如果按照被上诉人一的主张只是参与走账，但上诉人不应给被上诉人一出具发票或被上诉人一应收到发票交于东正公司，而不是自行入其公司财务，故其陈述明显前后矛盾，同时如果东正公司亦认为被上诉人一鑫达公司只是走账，出具发票亦不可能让上诉人将发票开具于被上诉人一鑫达公司。综上所述，因上诉人出示了上诉人向被上诉人一鑫达公司的发票，以及被上诉人一鑫达公司给上诉人的转账凭证，以及被上诉人一庭审中的陈述，均可以表明被上诉人一鑫达公司并非是走账。（2021）内0202民初612号民事判决书的认定明显存在认定事实错误，不应采纳，而原审法院却将该判决认定作为本案的认定事实，忽略了本案上诉人出示的证据以及庭审被上诉人一陈述的矛盾，草率的作出错误的判决，明显与客观事实不符，且侵害上诉人的合法权益，显失公平。三、上诉人将***列为原案被告，主体适格。被上诉人二***联系上诉人，需要购买一批混凝土用于包头市××文化大世界项目，虽未签订合同，但庭审期间，上诉人出示由被上诉人二***签字的发票回执、上诉人处的法定代表人与***的电话录音、用房屋、车辆抵顶部分货款、给付现金等出具的收据，上述证据均能证明被上诉人二***亦是买混凝土的主体，上诉人认可原审法院判令被上诉人二***承担给付责任。四、上诉人要求二被上诉人给付货款395063元是有事实及法律依据的。上诉人依约向二被上诉人供货，共供货9438ｍＰ，价值24357820元，二被上诉人给付2040757元，剩余395063元未给付，庭审期间原告出示付账单、发票、被上诉人一的打款凭证、收据、录音均能证明二被上诉人欠原告货款395053元未给付，故上诉人的主张与客观事实相符合。综上所述，上诉人认为：原审法院采信了被上诉人一出示《解除合同通知书》、（2021）内0202民初612号民事判决书，但对上诉人出示的发票，转款凭证未进行审核，在被上诉人一鑫达公司陈述前后矛盾的情形，草率的作出错误判决，明显是缺乏事实自己法律依据，故上诉人上诉至贵院，请求贵院依法撤销内蒙古包头市青山区人民法院作出的（2023）内0204民初1762号民事判决书，查清事实，依法判令支持上诉人一审的全部诉求，并本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。 包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：一、已经发生法律效力的东河区人民法院于2021年10月13日作出的（2021）内0202民初612号民事判决书已认定“包头市红星花宝苑文化大世界”项目的开发建设主体是东正公司，鑫达建筑公司按照原施工合同或施工合作意向书约定系该项目的施工方。但在该项目具体施工前和施工过程中，东正公司却又直接选任或指定由***（***与***系合作关系）等自然人（俗称“包工头”）具体施工建设，而鑫达建筑公司不参与具体施工建设，仅参与东正公司与***等人之间案涉工程部分工程款的走账行为。答辩人只是就案涉工程部分工程款的走账，并未参与施工的管理经营行为，且在***、***起诉答辩人、***、包头市东正房地产开发有限公司的案件中也是判决由***承担付款责任，与答辩人无关，***、***是涉案花宝苑项目外墙保温和防水的施工人，更何况本案上诉人是出售混凝土的材料商。一审中上诉人提供的供货单上签名人***非答辩人的员工，且答辩人不认识，上诉人亦未提供证据证明答辩人与上诉人存在购买混凝土的合意。二、答辩人与上诉人既无买卖混凝土的合同关系，也没有收货的行为，答辩人给其转账的行为，也正是东河区人民法院（2021）内0202民初612号民事判决书认定的事实，只是就涉案的部分工程款走账，是因房地产项目建设方账务处理需要发票做账、提供答辩人账户走账只是财务处理的需要，在走账过程中没有收取任何费用，该事实在为***、***起诉答辩人、***、包头市东正房地产开发有限公司二审案件庭审已查明的事实。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，驳回上诉，维持原判。 ***未提供任何书面答辩状。 包头市世辰混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款395063元；2．判令被告向原告支付利息，以395063元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2023年4月发布的一年期贷款市场报价利率自2023年4月17日起计算至货款付清之日止；3．案件受理费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：包头市东河区人民法院于2021年10月13日作出的（2021）内0202民初612号民事判决书载明：该案案涉的“包头市红星花宝苑文化大世界”项目的开发建设主体是东正公司，鑫达建筑公司按照原施工合同或施工合作意向书约定系该项目的施工方。但在该项目具体施工前和施工过程中，东正公司却又直接选任或指定由***（***与***系合作关系）等自然人（俗称“包工头”）具体施工建设，而鑫达建筑公司不参与具体施工建设，仅参与东正公司与***等人之间案涉工程部分工程款的走账行为。东正公司（或鑫达建筑公司）与***等人签订的案涉工程的相关协议类的意向书或对案涉工程实施的有关施工行为，从法律上均属无效。案涉工程均已竣工并于2018年投入使用。 原告提交包头市世辰混凝土有限公司商砼价款结算单、内蒙古农村信用社网上银行电子回单、内蒙古增值税专用发票、开票回执、内蒙古增值税电子普通发票。结算单载明：2017年4月24日至11月22日，二被告购买混凝土共计9438立方，货款共计435820元。内蒙古农村信用社网上银行电子回单、内蒙古增值税专用发票、开票回执载明：被告鑫达建筑公司通过转账方式向原告支付款项共计450000元；原告为被告鑫达建筑公司开具票面金额共计600000元的发票7张，被告***签收确认。 原告自认二被告已支付货款共计2040757元。 一审法院认为，已经发生法律效力的判决书已认定“包头市红星花宝苑文化大世界”项目的开发建设主体是东正公司，鑫达建筑公司按照原施工合同或施工合作意向书约定系该项目的施工方。但在该项目具体施工前和施工过程中，东正公司却又直接选任或指定由***（***与***系合作关系）等自然人（俗称“包工头”）具体施工建设，而鑫达建筑公司不参与具体施工建设，仅参与东正公司与***等人之间案涉工程部分工程款的走账行为。故案涉买卖合同的买方应为被告***，被告***应及时向原告支付货款395063元。因双方未约定利息，原告主张的利息，应以395063元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2023年4月发布的一年期贷款市场报价利率自2023年5月16日起计算至货款付清之日止符合法律规定。原告主张的保全保险费用无事实和法律依据，法院不予支持。被告***未到庭、未作答辩，视为其放弃抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起三十日内支付原告包头市世辰混凝土有限公司货款395063元；二、被告***支付原告包头市世辰混凝土有限公司逾期支付货款的利息，以395063元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2023年4月发布的一年期贷款市场报价利率自2022年5月16日起计算至货款付清之日止；三、被告***于判决生效之日起三十日内支付原告包头市世辰混凝土有限公司诉讼保全费2495元；四、驳回原告包头市世辰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7226元，减半收取计3613元（原告包头市世辰混凝土有限公司已预交），由被告包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，被上诉人包头市鑫达住宅建筑工程有限责任公司提交了东河区人民法院作出的（2022）内0202民初4118号民事判决和（2022）内0202民初4119号民事判决、包头市中级人民法院作出（2023）内02民终1815号民事判决和（2023）内02民终1816号民事判决。该四份判决书拟证实原告***、***是本案案涉花宝苑项目防水和保温的施工人，以与被上诉人同样的理由起诉鑫达公司承担责任，经一审二审的审理，判决由***承担责任，与鑫达公司无关，***与本案的被告***在花宝苑项目是合作关系，且该事实已经由东河区人民法院2021内0202民初612号民事判决认定，该四份判决书的内容充分证明鑫达公司并未参与涉案项目的施工，仅是走账。上诉人包头市世辰混凝土有限公司质证称对四份判决的真实性予以认可，证明目的不认可，因为四份判决中上诉人不是涉案的当事人，判决中的事实、案情均不相同，且在本案中上诉人给被上诉人出具过60万元的发票以及结合被上诉人向上诉人给付45万元的事实，可以证明被上诉人向上诉人购买的混凝土的事实。经审查认为，上述四份判决客观、真实，可以证实鑫达公司并非是案涉项目的承包人，本院予以采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为1.鑫达公司是否是买卖合同的相对方；2.鑫达公司是否应当向世辰公司支付混凝土欠款395063元及利息。 首先，包头市东河区人民法院作出（2021）内0202民初612号民事判决，认定“包头市红星花宝苑文化大世界”项目的开发建设主体是东正公司，鑫达建筑公司按照原施工合同或施工合作意向书约定系该项目的施工方。但在该项目具体施工前和施工过程中，东正公司却又直接选任或指定由***（***与***系合作关系）等自然人（俗称“包工头”）具体施工建设，而鑫达建筑公司不参与具体施工建设……该判决现已发生法律效力。据此，可以认定***和***是案涉工程的实际施工人，也可以认定是案涉混凝土的实际购买人，故本案混凝土买卖合同的相对方应是***和***。虽然鑫达公司曾通过转账方式向世辰公司支付货款450000元，但上述已认定鑫达公司仅参与东正公司与***等人之间部分工程款的走账行为，仅以付款行为认定世辰公司与鑫达公司存在买卖合同关系依据不足，因此世辰公司提供的现有证据不足以认定鑫达公司是案涉合同的相对方，故世辰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 其次，因鑫达公司不是案涉混凝土买卖合同的相对方，世辰公司关于鑫达公司应当给付剩余货款395063元的上诉主张亦不成立，故鑫达公司不应当承担支付剩余货款的责任。 ***和***是合作关系，是案涉工程的实际施工人，也是案涉混凝土的实际购买人。一审中，世辰公司仅向存在合作关系工人的一方***主张给付货款395063元，据此一审法院结合现有证据认定***应当向世辰公司支付货款395063元及利息并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，故对包头市世辰混凝土有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7226元，由上诉人包头市世辰混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十三日 书记员*** 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。